فایل دانشگاهی – ضمانت اجرای تخلف از تعهدات منفی قراردادی مطالعۀ تطبیقی در حقوق مدنی …

بعضی (گرجی و دیگران، 1387، صص66ـ68) با اذعان به اینکه تعهد به ترک ازدواج مجدد، مسقط حق زوج در ازدواج مجدد نیست، ازدواج دوم را صحیح دانسته، اما راه حلی متقنی را نیز در صورت نقض تعهد زوج پیشنهاد نکردهاند؛ بلکه با تردید، ایجاد حق فسخ به سود زوجه و عدم نفوذ نکاح را به خاطر رعایت قواعد عمومی معاملات دور از نظرندانستهاند. همچنین ایشان به عنوان بهترین راه حل و ضمانتاجرا در چنین مواردی، تعیین وجه التزام بر مبنای مادۀ 230 ق. م. را پیشنهاد کردهاند. این پیشنهاد را عدهای دیگر (کاتوزیان، 1384، ص181) نیز مفید دانستهاند؛ زیرا عقد دوم صحیح است و تنها راه، پرداختن خسارت و التزام به وجه التزام است.
همچنین بعضی (باریکلو، 1387، صص65ـ70) نیز، میان تعهد به عدم نکاح در موقعیتی که این تعهد به طور مستقل و بدون جهتگیری به تعهد دیگری بسته شده و حالتی که تعهد فوق، ناظر به تعهد دیگری است، تمایز قایل شدهاند. از نظر ایشان، جایی که تعهد به طور مستقل است، بدون تردید چنین تعهدی به استناد غیر مشروع بودن باطل است. لیکن در مواردی که تعهد به عدم نکاح ناظر به تعهد دیگری است، با دو شرط میتوان آن را صحیح دانست؛ شرط نخست، مقید بودن به مدت زمانی است که بیشتر از قرارداد اصلی نباشد. به عنوان مثال در شرط عدم ازدواج در قرارداد استخدام مهمانداران، این شرط نباید بیشتر از مدت استخدام ایشان باشد؛ زیرا اگر مقید نباشد، مانند قرارداد موبد و دایمی است که منجر به تجرد دایمی شخص متعهد شده و از این جهت باطل است، و اگر بیشتر از زمان قرارداد اصلی باشد، نسبت به زمان اضافه، فاقد منفعت عقلایی است و از این رو باطل خواهد بود.
شرط دوم آن است که این گونه شروط باید نوعاً دارای منفعت عقلایی باشند و الا، چون حق ازدواج از حقوق مربوط به شخصیت است، نمیتوان آن را محدود یا اسقاط کرد. همچنین از آنجا که ازدواج صحیح است، ضمانتاجرای تخلف متعهد در چنین حالتی نیز، ، اگر طرفین بر ضمانتاجرای مشروعی، مانند پرداخت خسارت یا تفویض وکالت به زوجه برای طلاق در فرض تخلف، توافق نموده باشند، همین توافق بر رابطۀ ایشان مترتب است (باریکلو، 1387، ص75).
در میان عقاید مذکور در خصوص ضمانتاجرای تخلف از تعهد به ترک ازدواج، نظر مناسب، همان ایجاد حق فسخ برای زوجه و پرداختن خسارات وی در صورت احراز شرایط آن است؛ زیرا همانگونه که عنوان شد تفاوتی بین نکاح و سایر عقود وجود ندارد، تا از این بابت سبب تفاوت در حکم باشد. به همین جهت باید به زوجه حق داد تا به استناد خیار تخلف از شرط عدم نکاح، که به مراتب با اهمیت به نظر میرسد، نکاح خود را فسخ کند.
بدین ترتیب با عنایت به مطالب فوق پیشنهاد میگردد تا در حقوق ایران نیز زوجه حق درخواست فسخ نکاح خود را در صورت تخلف زوج داشته باشد (زیرا نکاح دوم صحیح است و امکان اجبار زوج نیز وجود ندارد). به لحاظ حساسیت موضوع، تاسیسی بودن حکم دادگاه در این زمینه سبب نظارت قضایی بر موضوع فوق و حسن اجرای قوانین شده، و میتواند حساسیتهای موجود را بکاهد.
فصل دوم:
ضمانتاجرای ثانویه
(حق فسخ یا مطالبۀ فسخ قرارداد)
حکم فسخ قرارداد توسط دادگاه، در حقوق افغانستان اصولاً تأسیسی است. به عبارت دیگر، متعهدله برای فسخ قرارداد خود، جز در موارد خاص، باید صدور حکم فسخ قرارداد را از دادگاه بخواهد (مفاد مواد 652 و 739 ق. م. ا.). در مقابل در حقوق ایران، این حکم جنبۀ اعلامی دارد. مقنن ایران، در مادۀ 239 ق. م. این کشور تصریح نموده است: «هرگاه اجبار مشروطعلیه براي انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگري بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت». بدین ترتیب، مهم ترین تفاوت در خصوص حق فسخ در حقوق دو کشور، جنبۀ اعلامی یا تأسیسی بودن آن است.
همچنین در شرایطی مقنن افغانستان به دادگاه اجازه داده، تا حکم به فسخ قرارداد نکند. به عبارتی، اصل لزوم قرارداد را در روابط طرفین اجباری دانسته است. چنین استثنائاتی در حقوق ایران نیز وجود دارد که هر یک در شرایط خاص خود، برای متعهدله قابل استناد است. بدین ترتیب نیاز است برای تبیین حق فسخ یا مطالبۀ آن به عنوان یک ضمانتاجرا، پس از بیان شرایط ایجاد آن (مبحث نخست)، به بررسی مواردی که، علیرغم اصل الزام به قرارداد اولیه، ابتدائاً حق فسخ محقق میشود، پرداخته شود (مبحث دوم).
مبحث نخست ـ شرایط اعمال حق فسخ یا مطالبۀ آن
اگر به هر دلیلی قرارداد اجرا نشود و امکان الزام نیز نباشد، متعهدله حق دارد خود را از بند آن برهاند. هرچند که برای فسخ عقد، وجود بستر اجرای قرارداد نیز، ضروری است. این دو، شروط کلی اجرای حق فسخ یا مطالبه آن است، که هر یک را در گفتاری مستقل، مورد مطالعه قرار میدهیم.
گفتار نخست ـ عدم اجرای قرارداد
عدم اجرای قرارداد ممکن است به دلایل گوناگونی باشد. به عنوان نمونه، در وضعیتی که اجرای قرارداد ممتنع نگردیده، اما به دلایلی قابل اجرا نیز نباشد؛ مثلاً، در حالتی که موضوع تعهد منفی، عدم مسافرت به خارج از کشور است و متعهد با نقض تعهد و انجام مسافرت خارجی، در دسترس نباشد. در چنین موردی به علت عدم دسترسی و مبنای مورد پذیرش (عدم امکان اجبار در موارد قایم به شخص بودن تعهد) امکان الزام متعاهد وجود ندارد. همچنین براساس قانون مدنی افغانستان در مواردی که، متعهدله نخست الزام متعهد را خواسته، اما بعداً به هر علتی، فسخ عقد را مطالبه کند، امکان صدور حکم فسخ عقد در صورتی که اجرای آن متعذر نشد

برای دانلود فایل متن کامل پایان نامه به سایت 40y.ir مراجعه نمایید.

ه باشد، وجود دارد.
بنابراین، در موارد عدم اجرای قرارداد به طور قهری یا ارادی، امکان فسخ قرارداد در حقوق دو کشور وجود دارد. نکته قابل ذکر آن است که چون تعهد منفی، اساساً تعهد به نتیجه است، اگر به هر دلیلی نقض تعهد صورت بگیرد و امکان الزام نباشد، در نظام حقوقی ایران، سبب ایجاد حق فسخ خواهد بود. بنابراین حتی در موارد قوۀ قاهره، میتوان به امکان فسخ قرارداد قایل بود. این امر یکی از نتایج تعهد به نتیجه بودن در تعهدات منفی است؛ به عبارتی از آنجا که، تعهد منفی یک تعهد به نتیجه است، هر عاملی که سبب انجام عمل موضوع تعهد منفی گردد، به معنای نقض تعهد است (کاتوزیان، 1380 ب، ص169).
به دیگر سخن، نفس تعهد منفی که در واقع یک تضمین است، چنین اقتضا دارد که تخلف به هر سببی، همان اثری را داشته باشد که تخلف منتسب به متعهد دارد؛ زیرا متعهد با قبول چنین تعهدی میپذیرد تا تخلف از موضوع تعهد صورت نگیرد. همچنین اگر تعهد منفی در قالب شرط ضمن عقد بوده و با تخلف شخص متعهد اجرای شرط متعذر گردد، سبب ایجاد حق فسخ میشود (شهیدی، 1388، ص152).
مهمترین دلیلی که بر این امر دلالت میکند، همان مفاد توافق طرفین است.[36] به عبارتی میتوان گفت که تعهدات منفی، یکی از مصادیق تعهدی است که با تخلف ثالث نیز، تخلف قابل انتساب به متعهد اصلی است؛ مانند جایی که متعهد میپذیرد تا از نهر آب مشترک بین چند زمین، فقط یک روز در هفته استفاده کند، اما شخص ثالثی راه ورود آب به زمین او را در غیر روز مورد توافق باز کرده و سبب نقض قرارداد و مسئولیت متعهد بیگناه میگردد. به عبارت دیگر مسئولیت ناشی از نقض تعهدات منفی، میتواند یکی از مصادیق مسئولیت ناشی از فعل غیر قلمداد گردد. مصادیقی از این نوع مسئولیت در قانون مدنی افغانستان (مادۀ 791) و قانون مسئولیت مدنی ایران (مادۀ 12[37]) مورد اشاره قرار گرفته است. نکتۀ قابل ذکر آن است که این موضوع فقط در تعهدات منفی مادی صدق میکند؛ زیرا همانگونه که بیان شد، در اعمال اعتباری، ضمانتاجرای دیگری (عدم نفوذ) وجود دارد.
در موارد اکراه یا عمل فضولی در اعمال حقوقی اعتباری، نتیجه به گونهای دیگر است؛ زیرا، در صورت وقوع نقض تعهد منفی، یعنی وقوع عمل موضوع تعهد، مقنن برای حفظ حقوق ذینفع، بر اعمال فضولی و اکراهی اثری بار نکرده است. از همین رو، هرچند در تعهدات منفی مادی، نقض تعهد از سوی دیگری، از مصادیق مسئولیت ناشی از فعل دیگری است، لیکن در تعهدات منفی اعتباری، به این سبب که اعمال اکراهی و فضولی غیرنافذ هستند، تخلف محقق نمیشود و وجود مسئولیت نیز منتفی است.
در مواجهه با فرض فوق، برخی (سلطانزاده، 1373، ص54) از تعهد منفی تعبیر به تعهد تضمینی نمودهاند. به عقیدۀ ایشان نیز، تخلف به هر دلیلی، سبب احراز مسئولیت متعهد است. اما از آنجا که مواد 227 و 229 ق. م.، اسباب گریز از مسئولیت را پیشبینی نموده است، به ناچار برای جمع بین مسئولیت ناشی از تعهد منفی و این مواد، به چنین تعبیری دست زدهاند. به عنوان مثال در جایی که تغییر قوانین، سبب عدم اجرای تعهد است، باز هم مسئولیت، بر دوش متعهد است. در حالی که با عنایت به تحلیل فوقالذکر، دیگر نیازی به تعبیر جدید نیست.
وانگهی میتوان گفت که، ایجاد حق فسخ، برای حمایت از طرف قرارداد (چه با مبنای رفع ضرر و یا به دلیل تخلف از شرط ضمنی) است (کاتوزیان، 1386 ب، ص99)، بدون آنکه طرف دیگر حتماً، تقصیری مرتکب شده باشد. بنابراین نیاز نیست برای احراز مسئولیت، نقض تعهد از سوی متعهد باشد. مانند ایجاد خیار در غبن حادث، ناشی از تغییرات قیمت بازار، که هدف آن پیشگیری از ضرر متعهد است (کاتوزیان، 1380 الف، ص101). براساس مبانی پیشگفته در تعهدات منفی، بدون دخالت متعهد ممکن است تخلف و نقض قرارداد اتفاق بیفتد. بنابراین پسندیده است که متعهدله بتواند خود را از قید تعهد برهاند، بدون آنکه واقعاً متعهد سبب نقض تعهد شده باشد. خصوصاً آنکه در فصل مقدماتی، به جنبۀ تضمینی بودن تعهدات منفی از نظر متعهدله اشاره شد.
بدین سان، هرچند تعهد منفی از نوع تعهد به نتیجه است، اما نیاز نیست برای اثبات مسئولیت متعهد متوسل به راه حل خاص شویم. از سویی نیز، نباید میان فسخ قرارداد و سایر طرق جبران خسارت ملازمه قایل شد، مانند خیار عیب که برخی (ترحینی عاملی، 1416، ص607) صرف وجود عیب را بدون اثبات ضرر، دلیلی برای اثبات خیار عیب میدانند. به سخنی، در مواردی که تعهد اجرا نشده، اما تخلف واقعاً منتسب به متعهد نیست، متعهدله صرفاً حق فسخ معامله را دارد، لیکن برای مطالبۀ خسارت نیز، باید ارکان مسئولیت مدنی را اثبات کند. این در حالی است که در فرض تعهد به تضمین نتیجه، این مطلب مسلم در نظر گرفته شده بود و به طور پیش فرض، نقض قرارداد مساوی با حق جبران خسارت فرض شده بود.
بنابراین برای حمایت از متعهدله باید گسترهای وسیعتر از تقصیر و تخلف قراردادی را در نظر گرفت، تا بتوان علاوه بر اجرای عدالت، روابط طرفین قرارداد و مفاد تراضی ایشان را نیز تفسیر نمود.
گفتار دوم ـ عدم امکان اجبار
در آخرین مرحله، اگر مانعی برای حق فسخ وجود نداشته باشد، تخلف متعهد منجر به ایجاد حق فسخ میگردد. به طور کلی این مانع، امکان اجبار برای اجرای موضوع تعهد است. به عبارتی اگر امکان اجبار متعهد وجود نداشته باشد، به مقتضای حکم قانون در حقوق ایران تنها راه، اعمال حق فسخ است، یا در حقوق افغانستان بنابر اقتضا، .متعهدله امکا
ن مطالبۀ فسخ را دارد. وجود این موانع، در زمانی شرط است که بستر اجرای قرارداد از بین نرفته است. این موانع عبارتند از وابستگی اجرای تعهد به شخصیت متعهد (بند نخست) و مشمول مرور زمان شدن موضوع تعهد (بند دوم) که نیاز به تبیین دارند.
بند نخست ـ وابستگی اجرای تعهد منفی به شخصیت متعهد
مادۀ 820 ق. م. ا. در این خصوص مقرر داشته است: «هرگاه متعهد عملی را که تعهد نموده تنفیذ ننماید، در حالیکه اجرای عمل مذکور توسط شخص وی ضروری پنداشته نشود، طرف مقابل میتواند اجازۀ اجرای عمل مذکور را در صورت امکان، به حساب متعهد از محکمه حاصل نماید…». در این ماده، اجرای تعهد توسط غیر متعهد، منوط به عدم ضرورت اجرای تعهد توسط شخص متعهد شده است. یکی از مصادیق این ضرورت، تعهدی است که اجرای آن وابسته به شخصیت متعهد است. مقررۀ مشابهی در مادۀ 239 ق. م. نیز وجود دارد. این ماده عنوان داشته است: «هرگاه اجبار مشروطعلیه براي انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگري بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت».
همانگونه که قبلاً بیان شد، اجبار در موارد منتهی به سلب آزادی شخصیت نیز برای اجرای تعهد ممکن نیست (کاتوزیان، 1387، ص224؛ سعد و منصور، 1995، ص338). بنابراین یکی از مصادیق عدم امکان اجبار در جایی است که اجرای تعهد وابسته به شخصیت فرد باشد. به عنوان مثال، نقاشی متعهد میشود تا چهرۀ فرد خاصی را نقاشی نکند، اما برخلاف تعهد خود عمل کرده و اقدام به نقاشی چهرۀ فرد مزبور مینماید. در چنین حالتی به علت ارتباط بین تعهد و شخصیت فرد متعهد، اجبار مستقیم وی ممکن نیست. البته قابل ذکر است که اصولاً این راه حل در جایی کاربرد دارد که نقض تعهد منفی مادی اتفاق بیفتد.
بند دوم ـ مرور زمان
یکی دیگر از موانع قانونی، مرور زمان است. مادۀ 965 ق. م. ا. در این باره اشعار داشته است: «حق به مرور زمان ساقط نمیگردد. دعوی مطالبة حق بنابر هر سببی که باشد، علیه منکر بعد از مرور پانزده سال با رعایت احکام خاص آن و استثنائات ذیل شنیده نمیشود». بنابراین اگر تعهد مشمول مرور زمان شده باشد، هرچند به لحاظ حقوقی پابرجا و معتبر است، اما متعهدله قابلیت مطالبة تعهد از طریق رجوع به دادگاه را از دست میدهد. یکی از راههایی که میتوان به تعهدات مشمول مرور زمان جامۀ عمل پوشاند، آن است که ذیحق این تعهدات را در یک عقد جدید، به طور مؤجل لحاظ کند تا بتواند از حق حبس مذکور در قانون برای اجرای آن سود ببرد. واضح است که استناد به حق حبس به عنوان دفاع در برابر طرف مقابل، از نظر قانون هیچ منعی ندارد.
در نظام حقوقی ایرن نیز هرچند مرور زمان قاعدۀ عامی نیست. اما در بسیاری از قوانین، گنجانده شده است؛ به عنوان نمونه، تبصرة مادۀ 25 قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 1390، مادۀ 105قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و مادۀ 32 کنوانسیون قرارداد حمل و نقل بینالمللی کالا از طریق جاده[38]به این نهاد اشاره کرده است. عام نبودن نهاد مرور زمان، به آن معناست که برای استناد به این نهاد، باید نص قانونی در هر موضوع موجود باشد. همچنین، اگر طرفین در قرارداد خصوصی میان خودشان، شرط اعمال مرور زمان داشته باشند یا در دعوای مرتبط با قانونی که مرور زمان را پذیرفته، به آن استناد کنند، میتوانند از مزایای این نهاد بهرهمند شوند (مفاد مواد 10 ق. م. و 579 ق. م. ا.).
مبحث دوم ـ موارد استثناء از جریان عادی ایجاد حق فسخ یا مطالبۀ آن
در مبحث پیش اشاره شد که در حلقه ضمانتاجراهای ممکن در حقوق ایران، اصولاً حق فسخ آخرین ضمانتاجرا است. همچنین در نظام حقوقی افغانستان حق فسخ باید از دادگاه مطالبه شود. لیکن این توالی، دارای استثنائاتی است. به عبارتی در بعضی از مصادیق قراردادها، تخلف ابتدائاً منجر به ایجاد حق فسخ میگردد و نیازی به مطالبۀ فسخ از دادگاه نیست. استثنائات مذکور عبارتند از الزامآور نبودن عقد منشأ تعهد (گفتار نخست)، وجود شرط کیفری در قرارداد (گفتار دوم) و موارد مصرح قانونی (گفتار سوم) که استناد به هر یک، حقوق طرفین قرارداد را دستخوش تغییر میکند. بدین لحاظ ضروری است به گونۀ دقیقی مطالعه شوند.
گفتار نخست ـ الزامآور نبودن عقد منشأ تعهد
الزامآور نبودن عقد منشأ تعهد، بدان معناست که متعهدله به دلخواه خود، حق برهم زدن عقد را داشته باشد. در چنین حالتی متعهدله حق دارد عقد را همان ابتدا در اثر تخلف متعهد، برهم بزند. قابل توجه است که در اینگونه موارد برهم زدن عقد، منوط به تخلف متعهد نیست، بلکه منوط به ارادۀ متعهدله است، مانند عقود جایز. مادۀ 186 ق. م. در این خصوص مقرر نموده است: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد آن را فسخ کند». بنابراین عقود مقترن به خیار (مواد 364 و 401 ق. م.[39]) و عقود جایز (656 و 635 ق. م.[40]) را میتوان در زمرۀ این دسته جای داد. نکتۀ مهم در این زمینه، توجه به این موضوع است که صرف جایز بودن قرارداد، به خودی خود سببی برای برائت ذمۀ مدیون نیست. بلکه تا زمانی که عقد توسط ذیحق منحل نشده است، طرفین به آن پایبند خواهند بود (کاتوزیان، 1386 الف، ص67).
بدین ترتیب عقود جایز، یکی از مصادیقی است که متعهدله میتواند در نظام حقوقی ایران، الزام و اعمال حق فسخ را در عرض یکدیگر بر خلاف حکم مادة 239 ق. م. مطالبه نماید.
از الزا
مآور نبودن عقد در قانون مدنی افغانستان با عنوان «عقد نافذ غیرلازم» یاد شده است. مادۀ 650 ق. م. ا. در این باره اشعار داشته است: «هرگاه عقد طبیعتاً موجب الزام یکی یا طرفین عقد نگردد و یا در آن خیار فسخ برای یکی از طرفین موجود باشد، عقد نافذ غیرلازم پنداشته میشود». در مادۀ 651 همین قانون نیز، به نافذ بودن آثار عقود مذکور تا زمان انحلال، اشاره گردیده است. این ماده عنوان نموده است: «هرگاه یکی از طرفین که عقد موجب الزام او نگردیده، از آن رجوع نماید، عقد از تاریخ رجوع، فسخ گردیده و آثار مترتب به آن الی تاریخ رجوع، به حال خود باقی میباشد». بنابر مفاد مادۀ اخیر، در عقود جایز طرفین قرارداد، نیازی به درخواست فسخ عقد از دادگاه ندارند. بلکه صرف رجوع از عقد برای انحلال آن کافی است.