ضمانت اجرای تخلف از تعهدات منفی قراردادی مطالعۀ تطبیقی در حقوق مدنی …

همین انتقادات سبب گردیده است تا برخی دیگر (خمینی، 1363، ص372؛ کاتوزیان، 1380 ب، ص98) این قاعده را امری مطابق واقع قلمداد کرده و رأی به فراگیر بودن آن در تمام عقود معاوضی بدهند.
در خصوص اعمال حق حبس در لسان برخی (کاتوزیان، 1380 ب، صص89ـ90)، تعهدات متقابل به معنای تقابل تعهدات مرتبط ناشی از عقد آمده است؛ به دیگر بیان در عقدی مانند بیع، چون تعهد تسلیم ثمن و مبیع مرتبط با یکدیگر است، فقط در برابر تخلف از اینگونه تعهدات حق حبس صورت میگیرد. به عبارت دیگر ملاک تقابل تعهدات، عقد است. به همین دلیل اگر متعهد در مورد شروط ضمن عقد تخلف کند، طرف مقابل حق حبس ندارد (کاتوزیان، 1380 ب، ص90). اما این استدلال قابل خدشه است؛ زیرا فلسفه حق حبس حمایت از متعاهد است (طوسی، 1378، ص121). بنابراین دلیلی ندارد که ملاک احراز تقابل تعهدات را، عقد بدانیم.
بلکه باید در نظر داشت که اولا،ً این نهاد عام است و اقتضای عام بودن آن است که تمام تعهدات ناشی از عقد را شامل شود (از منظر فقه و حقوق از جهت حمایتی، تفاوتی بین تعهد ناشی از عقد و ناشی از شروط وجود ندارد). دوم اینکه، ناگفته پیداست که برای اجرای کامل فلسفۀ وجودی این نهاد، صحیح آن است که ملاک تقابل، حقوق طرفین باشد و تمام تعهدات متقابل طرفین را مشمول این قاعده بدانیم. بدین لحاظ باید تمام تعهدات متقابل ناشی از عقد، از جمله شروط ضمن عقد نیز مشمول قاعده بوده و تخلف طرفین، موجد حق حبس باشد.
در این خصوص نیز شاهد مثال، همان عقد نکاح است که تقابل میان تمکین خاص و مهریه (به عنوان نمونه در فقه رک. شیخ مفید، 1410، ص509؛ کرکی، 1411، ص353؛ سمرقندی، بی تا، ص141؛ حصکفی، 1415 ب، ص158) به خوبی مؤید نظر نگارنده است؛ زیرا اولاً، مهریه از اصل عقد نکاح که حلیت بضع از نتایج آن است، جدا است (حائری شاهباغ، 1382، ص931). ثانیاً، وجود حق حبس میان دو تعهد پرداخت مهریه و تمکین خاص، که مرتبط با ازدواج هستند، با این مبنا قابل توجیه است. در پایان باید متذکر شد، وجود حق حبس مذکور در رابطه با تعهد به پرداخت مهریه و تمکین، که ناشی از یک عقد نیستند، این سوال را ایجاد میکند که چرا تعهدات متقابل یک عقد واحد، نتوانند موجد حق حبس باشند.
مسئلۀ مهم دیگری نیز در مورد حق حبس وجود دارد که در خور تأمل است؛ گفته شد که حق حبس به معنای عدم اجرای قرارداد به طور موقت است. با لحاظ همین مطلب، حق حبس در تعهد منفی به معنای اجرای عمل موضوع تعهد منفی است. به عبارتی، حق حبس برابر با نقض تعهد و تخلف متعهد است. مسئلۀ قابل تأمل در این مورد، اثر اجرای این حق است. زیرا متعهد اجازه مییابد تا عمل موضوع تعهد را انجام دهد. در چنین حالتی اگر طرف قرارداد وی، تعهد خود را انجام دهد و خواستار اجرای تعهد منفی و توقف عمل مذکور گردد، وضع به چه صورتی خواهد بود. چه اینکه ممکن است عمل مزبور، به راحتی قابل توقف نباشد یا اینکه دارای آثاری باشد که هیچگاه رفع نشود؛ به عنوان مثال، اگر موضوع تعهد، عدم فروش مال غیر منقول باشد و در اثر اجرای حق حبس، متعهد آن را بفروشد و سند رسمی نیز تنظیم شود، اجرای تعهد منفی و بازگرداندن حالت اولیه کار آسانی نخواهد بود.
در پاسخ به این سوال، میتوان اظهار داشت که هرچند اجرای حق حبس از حقوق متعهد است، لیکن این حق از قرارداد اصلی ناشی میشود و به همین سبب نیز نباید به نحوی تفسیر شود که در تضاد با آن قرار گیرد. همچنین میتوان به حسن نیت و تفسیر ارادۀ طرفین از انعقاد قرارداد مذکور استناد جسته و در مورد اعمال موضوع تعهد منفی قایل به تفصیل شویم؛ به این نحو که اگر عمل موضوع تعهد منفی انجام شود و دارای آثار غیر قابل بازگشت باشد، استناد به حق حبس ممکن نیست؛ زیرا این عمل علاوه بر آنکه اجرای قرارداد مزبور را متعذر میگرداند، سبب تجاوز بر حق دیگری خواهد شد و این مسئله، در تضاد با قاعدۀ لاضرر است. لیکن در مواردی که اثر اجرای عمل موضوع تعهد قابل بازگشت بوده و ضرر قابل ملاحظهای به همراه نداشته باشد، استناد به حق حبس بدون اشکال خواهد بود.
گفتار دوم ـ اجرای قاعدۀ لاضرر
یکی دیگر از استثنائات ضمانتاجرای نخستین، ورود خسارت به متعهد در صورت اجرای تعهد است. مقنن افغانستان در موارد گوناگون به این امر اذعان داشته است. به عنوان مثال در مادۀ 183 ق. م. ا. اشعار داشته است: «هرگاه زوجه از معاشرت با زوج ضرری را ادعا کند که دوام معاشرت را در چنین حالت بین امثال زوجین غیرممکن گرداند، میتواند از محکمه مطالبه تفریق نماید». همچنین در مادۀ 176 ق. م. ا. مقرر نموده است: «زوجه وقتی میتواند مطالبه تفریق نماید که زوج مبتلا به مرضی باشد که اعادۀ صحت وی غیر ممکن یا مدت طولانی برای معالجۀ او لازم باشد، به نحوی که معاشرت با زوج بدون ضرر کلی متعذر باشد».
در همین راستا بند 2 مادۀ 696 ق. م. ا. نیز در مورد سایر معاملات بیان نموده است: «در صورت ظهور حوادث استثنایی یا آفات طبیعی و یا واقعهای که پیشبینی آن ناممکن بوده و مدیون به علت آن مواجه با چنان مشکلی گردد که وی را به خسارۀ فاحش تهدید نماید، گرچه ایفای تعهد مبنی بر عقد مستحیل نباشد، محکمه میتواند پس از ارزیابی مصالح طرفین، تعهد مدیون را به حد عادلانه تنزیل دهد. هرگونه موافقه بر خلاف این حکم باطل پنداشته میشود». دقت در مفاد این مواد به خوبی میرساند که در تعهدات قراردادی به عنوان قاعدهای عام، اگر انجام تعهد موجب ضرر نامتعارف غیر قابل پیشبینی گردد، سبب معافیت کلی یا جزئی متعهد از انجام تعهد است.
نکتۀ قابل توجه در این باره، توجه به این

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.

امر است که ضرر حتماً باید سنگین و نامتعارف باشد و الا هر مقدار ضرر، دلیل معافیت نخواهد شد. این امر در کتب فقهی (مکارم شیرازی، 1410، صص160 به بعد) با عنوان قاعدۀ عسر و حرج مورد اشاره قرار گرفته است. همچنین از آنجا که قاعدۀ «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» یکی از مبانی عمدۀ قاعدۀ عسر و حرج است (محقق داماد، 1389، ص88)، میتوان گفت که نفی عسر و حرج، در واقع برای رفع ضرر است. البته همانگونه که اشاره شد، ضرر سنگین مد نظر است.
در حقوق ایران، از ورود ضرر به عنوان سببی برای معافیت متعهد از انجام تعهد به صورت قاعدهای عام، بیان صریحی وجود ندارد. دکترین حقوقی (داراب پور، 1379، 200) نیز به طور گذرا به موضوع پرداخته است. اما با این وجود، نظام حقوقی ایران چندان با این نهاد حقوقی بیگانه نیست. مقنن ایران در سه موضوع خاص به آن اشاره کرده است؛ مورد نخست، مواد 1115 و 1130 ق. م. در عقد نکاح است. مادۀ 1115 مذکور مقرر داشته است: «اگر بودن زن با شوهر در یک منزل متضمن خوف ضرر بدنی یا مالی یا شرافتی براي زن باشد زن میتواند مسکن علیحده اختیار کند و در صورت ثبوت مظنۀ ضرر مزبور، محکمه حکم بازگشت به منزل شوهر نخواهد داد و مادام که زن در بازگشتن به منزل مزبور معذور است نفقه بر عهدۀ شوهر خواهد بود».
مادۀ 1130 نیز در مورد وجود عسر و حرج در زندگی زناشویی اشعار داشته است: «در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وي میتواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق کند چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه میتواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده میشود». همانگونه که مشهود است، مقنن در عقد نکاح، ضرر و عسر و حرج را، موجبی برای عدم اجرای تعهدات زوجه و درخواست طلاق قرار داده است.
دومین موردی که مقنن به ضرر اشاره کرده و به استناد آن به متعهد امکان تعدیل تعهد را داده، قانون دریایی ایران مصوب 29/6/1343 است. مادۀ 179 این قانون بیان داشته است: «امکان تغییر یا فسخ قرارداد و کمک و نجات. هر قرارداد کمک و نجات که در حین خطر و تحت تأثیر آن منعقد شده و شرائط آن به تشخیص دادگاه غیر عادلانه باشد ممکن است به تقاضای هر یک ‌از طرفین به وسیله دادگاه باطل و یا تغییر داده شود. در کلیه موارد چنانچه ثابت شود رضایت یکی از طرفین قرارداد بر اثر حیله یا خدعه یا اغفال جلب شده است و یا اجرت مذکور در قرارداد ذکر شده به ‌نسبت خدمت انجام یافته فوق‌العاده زیاد و یا کم است دادگاه می‌تواند به تقاضای یکی از طرفین قرار[داد] را تغییر داده و یا بطلان آن را اعلام نماید».
در این ماده نیز مقنن وجود عواملی مانند عدم تعادل فاحش بین اجرت و عمل، ناعادلانه بودن و وجود خدعه و فریب را سببی برای معافیت از انجام تعهد از طریق تعدیل یا ابطال قرارداد دانسته است. ناگفته پیداست که در مورد اجرت نامتناسب با عمل مذکور در متن قرارداد، که در اثر وجود خطر قریبالوقوع و یا حیله و فریب منعقد شده، مقنن وجود ضرر ناروا و ناخواسته را عاملی برای تعدیل یا بطلان عقد قرار داده است. به عبارتی ضرر ناخواسته، موجب معافیت کلی یا جزئی متعهد است.
آخرین قانونی که به سبب ضرر، اجرای تعهد را منتفی دانسته است، لایحه قانونی راجع به «رفع تجاوز و جبران خسارات وارده به املاک» مصوب 27/9/1358 مجلس است. این ماده واحده مقرر میدارد: «در دعاوی راجع به رفع تجاوز و قلع ابنیه و مستحدثات غیر مجاز در املاک مجاور هرگاه محرز شود که طرف دعوی یا ایادی قبلی او‌قصد تجاوز نداشته و در اثر اشتباه در محاسبه ابعاد یا تشخیص موقع طبیعی ملک یا پیاده کردن نقشه ثبتی یا به علل دیگری که ایجادکننده بناء یا ‌مستحدثات از آن بی‌اطلاع بوده تجاوز واقع شده و میزان ضرر مالک هم با مقایسه با خساراتی که از خلع ید و قلع بنا و مستحدثات متوجه طرف می‌شود به نظر دادگاه نسبتاً جزیی باشد در صورتی که طرف دعوی قیمت اراضی مورد تجاوز را طبق نظر کارشناس منتخب دادگاه تودیع نماید دادگاه حکم به پرداخت قیمت اراضی و کلیه خسارات وارده و اصلاح اسناد مالکیت طرفین دعوی می‌دهد و در غیر این صورت حکم به خلع ید و قلع بناء و مستحدثات غیر مجاز داده خواهد شد…».
چند نکته حایز اهمیت در این سه متن قانونی وجود دارد که ما را به مقصود هدایت میکند؛ نخست، امتیاز خاصی است که دو قانون اخیر نسبت به مواد 1115 و 1130 ق. م. دارد. در دو قانون اخیر، علاوه بر آنکه مقنن ضرر را سبب معافیت اعلام کرده، مقدار ضرر را نیز بیان داشته است. مقنن با بیان عبارات «و میزان ضرر مالک هم با مقایسه با خساراتی که از خلع ید و قلع بنا و مستحدثات متوجه طرف می‌شود به نظر دادگاه نسبتاً جزیی باشد» و «و یا اجرت مذکور در قرارداد ذکر شده به نسبت خدمت انجام یافته فوق‌العاده زیاد و یا کم است»، ضرر ناچیز متعهدله، نسبت به ضرر زیاد متعهد را، عاملی برای رفع تعهدات قانونی و قراردادی دانسته است. هرچند این ملاک چندان دقیق نیست، اما از آنجا که دادگاه ملاک تشخیص قرار داده شده است، غالباً در بسیاری از موارد میتواند راهگشا باشد.
دومین نکته مهم و راهگشا، توجه به این نکته است که قانون دریایی در خصوص تعهدات قراردادی است، ولی ماده واحدۀ مذکور در خصوص تعهدات قانونی و غیرقراردادی افراد نسبت به یکدیگر است. همین مسئله، با لحاظ این امر که در هر دو حالت مقنن نتیجۀ یکسان (معافیت از انجام تعهد) را مقرر داشته است، این موضع را تقویت میکند که میتوان به استناد وجود ضرر سنگین و نامتعارف به عنوان قاعدهای عام، متعهد را ا
ز بار انجام تعهد رها کرد. این مسئله زمانی بیشتر تقویت میشود که به سایر تفاوتهای دو متن قانونی نظیر تفاوت در موضوع (قانون رفع تجاوز در خصوص اموال غیر منقول بوده و در مقابل، قانون دریایی مرتبط با بهای خدمات است) توجه کنیم. البته ناگفته پیداست که متعهد در ایجاد ضرر نامتعارف نباید دخالتی داشته باشد، و الا به سبب قاعدة اقدام[31] از انجام تعهد معاف نخواهد شد.
به هر ترتیب، هدف از مرور و واکاوی این قوانین، آن بود که نشان داده شود ضرر ناشی از انجام تعهد با دو شرط عدم انتساب (که سبب میگردد موارد خود خواسته از باب قاعدۀ اقدام از این دایره بیرون بماند) و هنگفت بودن از دید مقنن ایران[32]، عاملی برای امتناع مشروع متعهد از اجرای تعهد است.
با عنایت به مطالب فوق، نظر آن دسته از افرادی (پورعرفان، 1382، ص164؛ حاجی ویسی، 1390، ص64) که صرف ورود ضرر بیشتر به متعهد نسبت به متعهدله را سبب امتناع مشروع از اجرای تعهد دانستهاند، فاقد محمل قانونی است. ایشان با استناد به قاعدۀ لاضرر[33]و اصل منع سوءاستفاده از حق، معتقدند که اگر ضرر ناشی از تخلف وارد بر متعهدله کمتر از ضرر وارد بر متعهد در اثر تخلف باشد، امکان اجبار متعهد وجود ندارد. به عنوان نمونه، یکی از مثالهای مورد بحث ایشان اینگونه است؛ «اگر کسی دینار شخصی را داخل دوات خود کرده و قیمت دوات بیشتر باشد، دوات را نمیشکند و صاحب دوات در صورت عدم تفریط مالک دینار، ضامن دینار خواهد بود».
تسامح فاحش این سخن آشکار است؛ زیرا اولاً، آنچه ایشان به عنوان مستند بحث، از کتب فقها ذکر کردهاند، ارتباطی با موضوع تعهدات قراردادی ندارد (این مثال را فقها برای موارد مسئولیت قهری مطرح کردهاند). بنابراین از موضوعی غیر مرتبط، اقدام به نتیجهگیری نمودهاند. دوم اینکه، با توجه به متن فقهی مزبور، عدم تقصیر صاحب دینار، سبب مسئولیت مالک دوات میگردد.
نکتۀ قابل ذکر در این خصوص، توجه به این موضوع است که در قانون مدنی افغانستان، مقنن در مواد 9 و 741، جزئی بودن تخلف و یا سنگین بودن ضرر را در صورت پذیرش فسخ، عاملی برای رد درخواست متعهدله در مورد مطالبۀ حکم فسخ قرارداد قرار داده است. به همین دلیل با استناد به ظاهر این مواد، حتی تخلف عمدی اگر بدون قصد اضرار باشد، به تشخیص دادگاه، ممکن است سبب رد مطالبۀ حق فسخ شود.
لیکن در حقوق ایران، چون متون قانونی به طور مستقیم به این موضوع اشاره نکردهاند، و از طریق استقرا در قوانین، این قاعده بدست میآید که ضرر سنگین میتواند عامل امتناع مشروع متعهد باشد، باید اذعان داشت که برخلاف حقوق افغانستان، در نظام حقوقی ایران، عمدی بودن تخلف متعهد در مورد تخلف جزئی، حتی اگر منجر به ضرر هنگفت و سنگین برای متعهد شود، سبب اسقاط حق متعهدله برای مطالبۀ خسارت و رد تعهد ناقص (به دلیل قاعدة اقدام)، نیست. بنابراین متعهدله میتواند در صورت نقض عامدانۀ تعهد به علت عدم وجود متن قانونی، تمام تعهد را انجام نشده فرض کند.
بدین ترتیب با لحاظ مطالب فوق، ملاک صحیح در جهت امتناع مشروع متعهد، همان ضرر سنگین و غیرمنتسب به متعهد است.
گفتار سوم ـ تعهد به عدم نکاح
بیان شد که الزام متعهد متخلف در حقوق ایران و الزام متعهد و یا مطالبۀ فسخ قرارداد در حقوق افغانستان، ضمانتاجرای اولیه نقض تعهد است. لیکن این موضوع دارای استثنائاتی است. به عبارتی در بعضی موارد، ضمانتاجراهای مذکور قابل استناد نیست. یکی از این موارد تعهد به عدم نکاح است.
در میان فقهای حنفی، در خصوص اعتبار تعهد به عدم نکاح اختلاف نظر وجود دارد؛ بعضی از فقهای حنفی (قول منسوب به فقهای حنفی به نقل از سابق، 1397، صص51ـ52؛ بدران، ب. ت. الف، ص51؛ شلبی، 1405، ص479) شرط تعهد به عدم نکاح را غیر لازمالوفا دانسته، و نظر مشهور حنفیه (ابن قدامه، ب. ت.، ص14؛ کاسانی، 1994 ب، ص170) نیز، چنین شرطی را باطل دانسته است. لیکن مقنن افغانستان در خصوص شرط عدم نکاح، در مادۀ 86 ق. م. ا. مقرر نموده است: «ازدواج به بیش از یک زن بعد از تحقق حالات آتی صورت گرفته میتواند: 1ـ در حالتی که خوف عدم عدالت بین زوجات موجود نباشد. 2ـ در حالتی که شخص کفایت مالی برای تأمین نفقه زوجات از قبیل غذا، لباس، مسکن و تداوی مناسب را دارا باشد. 3ـ در حالتی که مصلحت مشروع مانند عقیم بودن زوجه و یا مصاب بودن وی به امراض صعبالعلاج موجود باشد».
همانگونه که ملاحظه میگردد، مقنن افغانستان اصل ازدواج مجدد را منوط به احراز شرایطی نموده است. این امر بدان معناست که سوای از شرط عدم نکاح بین زوجین، اصولاً زوج چنین حقی ندارد. اما این موضوع نیز نباید بر عدم مشروعیت نکاح مجدد تفسیر شود. مادۀ 87 همین قانون نیز در مقام بیان ضمانتاجرای حکم مادۀ 86 اشعار داشته است: «زنی که شوهر وی بر خلاف حکم مادۀ 86 این قانون ازدواج نموده باشد، میتواند مطابق به احکام مندرج مادۀ 183[34]این قانون، براساس تفریق به سبب ضرر از محکمه مطالبه طلاق نماید».
با توجه به حکم مادۀ 87 مذکور، باید اذعان نمود اولاً، اگر زوج برخلاف مفاد حکم قانون، اقدام به نکاح مجدد نماید، زوجه حق دارد از دادگاه با صلاحیت مطالبۀ صدور حکم طلاق نماید. دوم اینکه، مقنن نکاح دوم را صحیح اعلام کرده، اما در مقابل نیز از زن حمایت نموده است.
اما در مورد این سوال که آیا مقنن شرط عدم نکاح ر
ا پذیرفته است یا خیر، با عنایت به مواد 68 و 87 ق. م. ا. میتوان به این طریق جواب را بیان نمود؛ مادۀ 68 اشعار داشته است: «هرگاه در عقد ازدواج شرطی گذاشته شود که مخالف قانون و اهداف ازدواج باشد، عقد صحیح و شرط باطل پنداشته میشود». بنابراین از آنجا که مفهوم مخالف مادۀ 68 هر نوع شرطی را در عقد ازدواج، به شرط عدم مخالفت با قانون و اهداف ازدواج، معتبر دانسته و مادۀ 86 نیز، عدم نکاح مجدد را اصل قرار داده است (و به زوج، مگر در اوضاع و احوال خاص، اجازۀ ازدواج مجدد نداده است)، میتوان اعتقاد داشت که شرط عدم نکاح به طور قطع، مخالف قانون نیست، بلکه اساساً چنین شرطی با وجود حکم قانون، عبث است.
بنابراین میتوان گفت که مقنن این شرط را معتبر دانسته، لیکن استفاده از آن را صرفاً در موارد خاصی، محدود نموده است. همچنین، مقنن برای حمایت از زوجه به لحاظ اینکه شاید ضمانتاجرای مقرر در مواد 183 و 184 در مقام اثبات، سخت و متعذر باشد، در مادۀ 88 ق. م. ا. اعلام نموده است: «زن میتواند هنگام عقد ازدواج شرط گذارد که اگر زوج وی مخالف احکام مندرج در مادۀ 86 این قانون با زن دیگر ازدواج کند، صلاحیت طلاق به او، انتقالی داده میشود. این شرط وقتی اعتبار دارد که در وثیقۀ نکاح درج شده باشد».
با توجه به مطالب فوق، در حقوق مدنی افغانستان، زوجین نیاز به توافق در خصوص شرط عدم نکاح ندارند. بلکه این امر از حقوق زوجه است که با لحاظ مدلول مواد فوقالذکر، قابل اسقاط نیز نمیباشد.
در مقابل، اعتبار و ضمانتاجرای شرط عدم نکاح در حقوق ایران دارای چالش فراوانی است؛ زیرا مقنن به این امر اشارهای نداشته و فقه نیز به عنوان مرجع در موارد سکوت مقنن، دچار اختلاف نظر[35] است. در فقه امامیه در خصوص شرط عدم نکاح چند نظر وجود دارد؛ دستۀ اول، آنانی (موسوی خویی، 1397، ص309؛ فیاض، 1390، ص553) هستند که هرچند شرط مذکور را صحیح میدانند، اما معتقدند که اگر زوج تخلف نموده و اقدام به ازدواج مجدد نماید، نکاح وی صحیح بوده و چون موارد فسخ نکاح در فقه معین است، زوجه حق فسخ نکاح خود را ندارد. بدین ترتیب از نظر ایشان، عملاً بر شرط عدم نکاح ضمن عقد ازدواج، اثر قانونی بار نیست.
ناگفته پیداست که این موضوع فقط در جایی صدق میکند که عقد اصلی، نکاح باشد و در ضمن آن شرط عدم نکاح مجدد آمده باشد، و الا در مواردی که عقد اصلی غیر از نکاح، مانند بیع یا هبه باشد، در اثر تخلف از شرط، خیار اشتراط محقق میشود. همچنین به علت صحت نکاح دوم و تعذر الزام به اجرای شرط ضمنی عدم نکاح، متعهدله حق فسخ عقد اصلی را مییابد (مطابق با مدلول مواد 444 و 234 تا 245 ق. م.).
دستۀ دوم فقهایی (طباطبایی حکیم، 1377، ص296؛ موسوی بجنوردی، 1386، ص308) هستند که علاوه بر صحت شرط مذکور، ازدواج دوم را نیز باطل میدانند. به نظر این دسته، اثر وضعی شرط عدم نکاح، موجبی برای سلب قدرت زوج در خصوص ازدواج و بطلان عقد دوم است. اما این نظر قابل انتقاد است؛ زیرا باید توجه داشت، همانگونه که گفته شد، تعهد منفی به منزلۀ اسقاط حق نیست، بلکه صرفاً تعهد به عدم استفاده از حق مذکور است. بنابراین، پذیرش بطلان ازدواج منهیعنه بعید مینماید. همچنین چون، فرد قدرت ازدواج را از خود سلب نکرده، باید ضمانتاجرای درست را، چیزی غیر از بطلان عمل منهیعنه بدانیم، که در این پژوهش، صحت ازدواج مورد پذیرش است.
بنابراین برای رفع ضرر و حفظ حق متعهدله باید به فکر راه چارهای مناسب بود. از سویی بنابر نظر مشهور، در صورت تخلف متعهد، امکان فسخ نکاح اول نیز منتفی است. لیکن با این وجود، برخی (حایری و زبرجدی مشفق و علیاکبری بابوکانی، 1392، ص73) برخلاف نظر مشهور و قانون مدنی، رأی به ایجاد حق فسخ دادهاند. از نظر ایشان، از آنجا که ثبوت خیار اشتراط با تخلف مشروطعلیه، امری مورد اتفاق همه فقهاست. همچنین محل اجرای این حق نیز، همه عقود لازم متضمن شرط لازمالوفا است. بنابراین هیچ توجیهی برای عدم شمول عقد ازدواج برای ایجاد حق فسخ، به دلیل تفاوت نکاح با سایر عقود وجود ندارد.
منتها باید توجه کرد که این شرط باید موقت باشد تا به تحریم حلال نینجامد. زیرا، حرمت در طول کل عمر، نتیجهای مانند تحریم مؤبد حلال دارد. در نتیجه امری که تا پایان عمر نباشد، موقت خواهد بود (کاتوزیان، 1384، ص194). بنابراین شرط عدم نکاح مقید، از مصادیق تحریم حلال نیست. البته در فرضی دیگر نیز ممکن است که بدون موقت بودن شرط عدم نکاح، بر مشکل تحریم حلال فایق شد و آن جایی است که این شرط در ضمن عقد نکاح باشد؛ زیرا در این وضعیت نیز به علت ازدواج قبلی زوج، اصولاً موضوع تحریم موبد، سالبه به انتفای موضوع است.