ضمانت اجرای تخلف از تعهدات منفی قراردادی مطالعۀ تطبیقی در حقوق مدنی ایران …

طبیعی است که رد عمل منهیعنه در اعمال حقوقی اعتباری، از ابتدا در عقد اثر گذارده و چنین عقدی فاقد هرگونه اثر خواهد بود. اما این موضوع، منطقاً شامل وضعیت آثار تصرفات مادی در اعمال حقوقی مادی نیست. به همین جهت در تخلف از تعهدات منفی مادی، باید به دنبال راه حلی بود تا بتوان دربارة آثار مادی نقض تعهد متعهد تصمیم گرفت. در اینباره میتوان گفت که، حق درخواست ازالۀ آثار تخلف، باید بخشی از حق متعهدله برای اجرای تعهد منفی باشد؛ هرچند به لحاظ ماهیت اینگونه اعمال، رد عمل منهیعنه در اعمال حقوقی مادی بیتاثیر است، اما از آنجا که در تعهدات، قصد طرفین مهم است (صفایی، 1384، صص50ـ51) و خود تعهدات به نحو مثبت یا منفی، موضوعیتی ندارد، باید هدف متعهدله از هر تعهد را، در درجۀ اول اهمیت قرار داد. به عنوان نمونه، در تعهد به عدم ساخت پنجره مشرف به ملک متعهدله، مسئلۀ مهم، عدم اشراف پنجره به ملک وی است که از تعهد منفی مزبور، برای نیل به آن استفاده کرده است. به علاوه، فهم عرفی و لوازم منطقی هر تعهد (مدلول مادۀ 220 ق. م.[18]) به کمک منطوق قرارداد است که، حدود الزامات طرفین را معین میکند (سنهوری، 1959، ص43؛ حاجی ویسی، 1390، ص34).
بنابراین اگر متعهدله در مثال فوق با بقای پنجره مخالف باشد، به دلیل مدلول قرارداد عدم ایجاد پنجره، در صورت ساخت پنجره، تخریب آن، که لازمۀ رعایت مدلول قرارداد است، نه تنها از حقوق متعهدله محسوب بوده، بلکه ما میتوانیم آن را یکی از مصادیق الزام در نظر بگیریم (جان بل و دیگران، 1998، ص348 به نقل از رهپیک، 1387، ص157). بنابراین باید عدم تصرفات مادی یا حق ازالة آثار تخلف مادی متعهد را، هدف اصلی متعهدله از یک تعهد منفی مادی دانست.
از سویی نیز، امتیاز قرارداد، در ارتباط نقض آن با ارادۀ طرفین است (کاتوزیان، 1380 ب، ص149). به عبارتی لوازم منطقی و فهم عرفی نیز در عقود، به نوعی مفسر ارادۀ لازمالاتباع طرفین است و به همین دلیل نیز در مورد اعمال حقوقی مادی، میتوان درخواست ازالۀ آثار مادی تخلف را از دادگاه خواست (صفایی، 1384، ص205؛ جعفری لنگرودی، 1378، ص296؛ شهیدی، 1386، ص149؛ سلطانزاده، 1373، ص212). این نظر به خوبی در حقوق مدنی افغانستان متجلی شده است. مقنن افغانستان در مادۀ 823 ق. م. ا. مقرر نموده است: «هرگاه در تعهد یا امتناع از عمل متعهد تخلف ورزد، طرف مقابل میتواند ازاله آنچه را به خلاف از تعهد اجرا گردیده و در صورت لزوم با جبران خساره از متعهد مطالبه نماید».
پذیرش چنین حقی با واقعیت نیز منطبق است؛ زیرا در تعهد منفی به این دلیل که هر لحظه امکان تخلف از سوی متعهد وجود دارد، نمیتوان برای جلوگیری از تخلف، وی را محبوس کرد. از دیگر سو اجبار در موارد منتهی به سلب آزادی شخصیت نیز برای اجرای تعهد ممکن نیست (کاتوزیان، 1387، ص224؛ سعد؛ منصور، 1995، ص338). از این رو، اجبار صرفاً در خصوص اعمال حقوقی مادی و آن هم برای رفع آثار تخلف ممکن است. اما در موارد تعهدات اعتباری، سرنوشت عقد به دست متعهدله است. بدین ترتیب باید عنوان نمود که در تعهدات منفی، موضوع اجبار اصولاً منتفی است.
بدین لحاظ چون اجبار در تعهدات منفی، آنگونه که در تعهدات مثبت محقق میشود، ممکن نیست، باید ضمانتاجراها به گونهای تبیین شود که بیشترین اثر را برانگیزۀ متعهد بگذارد. تا از این طریق بتوان بدون توسل به سلب آزادی، مانع از تخلف متعهد شد. لذا مناسب است که قوانینی در راستای ایجاد ممنوعیت ناظر به انجام اعمال موضوع تعهدات منفی، به تصویب برسد؛ به عنوان مثال، در تعهد به عدم فروش مال غیرمنقول، باید قوانینی وجود داشته باشد که بنگاهها، ادارات و دفاتر اسناد که متولی قانونی انجام معاملات ملکی مربوطه هستند، از وجود چنین تعهداتی مطلع شوند و ملزم به رعایت مفاد آن باشند.
همچنین در معاملات مرتبط با اموال منقول نیز، بهتر آن است که بیشتر از شیوۀ تعیین وجهالضمان استفاده گردد. خوشبختانه این راه در قوانین هر دو کشور پیشبینی گردیده است؛ مقنن افغانستان در مادۀ 731 ق. م. ا. عنوان نموده است: «متعاقدین میتوانند اندازۀ ضمانی را که در حال عدم اجرا یا تاخیر باید پرداخته شود، در حین عقد تعیین یا بعداً به آن موافقه نمایند». همچنین در مواد 824 و 825 همین قانون این حکم را به حالت اصرار تخلف نیز گسترش دادهاند. مادۀ 824 اشعار داشته است: «1 ـ هرگاه تنفیذ عینی بدون اجرای وجیبه از طرف شخص متعهد غیرممکن یا غیر مناسب باشد، طرف مقابل میتواند حکم محکمه را مبنی بر الزامیت متعهد بر تنفیذ، در صورت امتناع با غرامت تهدیدی مطالبه نماید. 2 ـ اگر محکمه اندازۀ غرامت را برای اکراه متعهدی که از تنفیذ وجیبه امتناع ورزیده، غیر کافی بداند میتواند اندازه غرامت را حسب لزوم زیاد نماید».
مادۀ 825 نیز در ادامه افزوده است: «هرگاه متعهد بعد از تهدید به غرامت تعهدش را عیناً تنفیذ ننماید، و یا به امتناع از تنفیذ اصرار ورزد، محکمه با رعایت ضرر عایده به طرف مقابل و تعنت متعهد، مقدار جبران خساره را تعیین مینماید». بنابر احکام این مواد، در صورت اصرار بر تخلف از جانب متعهد، دادگاه میتواند حکم به الزام را با تعیین مبلغی جهت اعمال فشار بر متعهد، توأم بنماید. در خصوص تعیین مقدار این مبلغ باید توجه نمود که اولاً، غرامت تهدیدی فقط در مواردی که شرط مباشرت وجود داشته باشد، قابل اعمال است. دوم اینکه، اصرار بر تخلف باید از جانب متعهد باشد. همچنین تعیین خسارت باید با در نظر گرفتن میزان خسارت دیرکرد و اصرار مدیون ب

برای دانلود فایل متن کامل پایان نامه به سایت 40y.ir مراجعه نمایید.

ر تخلف تعیین گردد (سعد؛ منصور، 1995، ص338).
در حقوق مدنی ایران نیز راه حل فوق در مادۀ 230 ق. م. پیشبینی گردیده است. بنا بر تفسیری از این ماده، در مواردی که طرفین در صورت تأخیر در اجرای قرارداد وجهالضمان معین کنند، توافق ایشان شامل مطالبه اجرای عقد و وجهالضمان است (کاتوزیان، 1386 الف، ص88؛ سلطانزاده، 1373، ص206؛ رویۀ قضایی به موجب رای شمارۀ 2544 شعبۀ 7 دیوانعالی کشور[19]).
همین طور تبصرۀ مادۀ 47 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 نیز به دادگاه اختیار داده است تا با تعیین جریمة مالی متعهد متخلف را وادار به اجرای تعهد خود نماید؛ به این نحو که تبصرۀ مزبور با ارجاع به مادۀ 729 قانون قدیم آیین دادرسی مدنی 1318، تمام مفاد آن را عیناً مقرر نموده است. این تبصره مقرر نموده است: «در صورتي كه انجام عمل توسط شخص ديگري ممكن نباشد مطابق مادۀ 729 آيين دادرسي مدني انجام خواهد شد». مادۀ 729 قانون آیین دادرسی مدنی 1318 نیز عنوان نموده بود: «در موردی که موضوع تعهد عملی است که انجام آن جز به وسیله شخص متعهدممکن نیست دادگاه می‌تواند به درخواست متعهدله در‌حکم راجع به اصل دعوی یا پس ازصدور حکم مدت و مبلغی را معین نماید که اگر محکوم‌علیه مدلول حکم قطعی را در آن مدت اجرا نکند مبلغ‌ مزبور را برای هر روز تأخیر به محکوم‌له بپردازد».
اما در اعتبار کنونی حکم تبصرۀ مذکور در میان حقوقدانان اختلاف وجود دارد؛ منشأ اختلاف از این امر ناشی میشود که قانون آیین دادرسی مدنی 1318 به موجب مادة 529[20] قانون آیین دادرسی مدنی 1379، ملغی اعلام گردیده است. با این وصف، استناد به مفاد مادۀ 729 قانون مزبور، قابل پذیرش نیست (حسینی، 1383، ص123).
لیکن برخی (شمس، 1386 الف، ص393؛ مهاجری، 1387، ص480) با این استدلال که چون قانون اجرای احکام 1356 هنوز نفوذ حقوقی دارد و مقنن در تبصره مادۀ 47 آن، عیناً مفاد مادۀ 729 قانون آیین دادرسی مدنی 1318 را ذکر کرده است (هرچند از باب اختصار اصل حکم عنوان نشده)، لذا مفاد مادۀ 729 مزبور به عنوان بخشی از قانون اجرای احکام مدنی کماکان لازمالاجرا است.
همانگونه که معلوم است، این استدلال بیان میدارد که مفاد مادۀ 729 مذکور به تبع قانون اجرای احکام مدنی لازم الاجراست و از قوت خوبی نیز برخوردار است؛ زیرا، بیان میدارد که صرفاً مفاد تبصرۀ مادۀ 47 و مادۀ 729 یکی است، اما قانون اجرای احکام و قانون آیین دادرسی مدنی 1318 دو قانون جداگانه هستند که ملغی شدن یکی، تأثیری در اعتبار دیگری ندارد. به همین جهت نیز حکم تبصرۀ مادۀ 47 مذکور، اکنون معتبر است و به همین دلیل در مواردی که اجرای تعهدات قایم به شخص است، دادگاه میتواند متعهد مستنکف را به جریمۀ مالی در ازای تأخیر خود محکوم سازد (صدرزاده افشار، 1387، ص450؛ شمس، 1386 ب، ص250). این قوت استدلال، دیگرانی (کاتوزیان، 1380 ب، ص137؛ حاجی ویسی، 1390، ص46) را نیز با خود همراه نموده است.
در این خصوص عدهای (جعفری لنگرودی، 1382، ص211) با این بیان که حکم مادۀ 729 فاقد پیشینۀ فقهی در فقه امامیه است، آن را غیرشرعی توصیف نمودهاند. لیکن این سخن، قابل انتقاد است؛ زیرا بسیاری از مسایل مستحدثة امروزی، پیشینۀ فقهی ندارند. بلکه احکام آنها با کمک اصول حقوقی استنباط میشوند که ما میتوانیم مسئلۀ مزبور را از همین دسته محسوب بنماییم. وانگهی، همانگونه که بیان شد این گونه غرامتها، از آنجا که از انگیزۀ متعهد در مورد انجام تخلف و اصرار بر آن میکاهد، بسیار با طبیعت تعهدات منفی و رعایت مصلحت متعهدله، سازگار است.
بند دوم ـ شرایط درخواست صدور حکم فسخ قرارداد و استثنائات آن
همانگونه که عنوان شد مقنن افغانستان حق درخواست صدور حکم فسخ عقد را در عرض الزام متعهد، جایز دانسته، لیکن صدور این حکم را منوط به احراز شرایطی کرده است (الف). همچنین اجرای این حق را در مواردی ممکن ندانسته است (ب)، که ذیلاً بیان میگردد.
الف ـ شرایط حق درخواست صدور حکم فسخ
در این خصوص مادۀ 742 ق. م. ا. مقرر داشته است: «موافقه طرفین عقد مبنی بر فسخ آن بدون حکم محکمه، در صورت عدم ایفاء وجایب ناشی از عقد جواز دارد. این موافقه سبب معافیت از ابلاغ فسخ نمیگردد، مگر اینکه در مورد معافیت از ابلاغ موافقه تحریری طرفین به عمل آمده باشد». بنابراین با لحاظ حکم این ماده و مادۀ 739 این قانون، برای فسخ قرارداد در صورت تخلف متعهد، اجتماع شرایط ذیل ضروری است؛ به عنوان اولین شرط، متعهدله باید فسخ عقد را از دادگاه مطالبه کند. این امر بدان معناست که خود رأساً قادر به فسخ قرارداد نیست، مگر جایی که طرفین قرارداد بر آن موافقت کنند.
در این رابطه این سوال مطرح است که آیا توافق بر اجرای فسخ بدون حکم دادگاه، بعد از وقوع تخلف نیز معتبر است یا اینکه این توافق لزوماً باید در زمان انعقاد عقد شکل گرفته باشد؟ به عبارتی آیا میتوان در ارتباط با عقد، بعد از انعقاد آن، توافق معتبری داشت یا خیر. برای جواب به این سؤال میطلبد که به پرسش دیگری با این مضمون که آیا مقنن افغانستان شروط الحاقی را معتبر دانسته، پاسخ داد؛ در این باره، استقرا مواد ق. م. ا. به سهولت ما را به جواب میرساند؛ مقنن در موادی اجازۀ توافقهای لاحق بعد از انعقاد عقد را به متعاهدین داده است. در این راستا، مادۀ 696 ق. م. ا. در بند نخست خود، تعدیل عقد را بعد از لزوم آن، با رضایت طرفین مورد پذیرش قرار داده است. این ماده اشعار داشته است: «1 ـ عقد بعد از انفاذ لازم پنداشته شده، رجوع
از عقد و تعدیل آن بدون رضایت طرفین یا حکم قانون، جواز ندارد…»[21]. بدین ترتیب با استناد به اطلاق این ماده، مقنن در نظام حقوقی افغانستان، امکان توافق بعدی، حتی بعد از تخلف متعهد را، ممکن دانسته است.
شرط دوم برای اثربخشی فسخ و بعد از انجام فسخ ضرورت مییابد. بنابر دلالت مادۀ 742 ابلاغ فسخ به متعهد ضروری است، مگر مواردی که موافقت تحریری بین طرفین به وجود بیاید. همچنین شکل ابلاغ نیز باید به صورت کتبی باشد که به طور معمول، با فرستادن اظهارنامه صورت میگیرد. شرط علم متعهد، از فسخ عقد از سوی متعهدله، ریشه در فقه حنفی دارد. به عنوان نمونه برخی (موصلی حنفی، بی تا، ص263) برای فسخ عقد به وجود علم متعهد، برای صحت آن اذعان کردهاند.
ب ـ استثنائات وارد بر حق درخواست حکم فسخ
به طور کلی حق درخواست حکم فسخ، استثنائاتی نیز دارد؛ مورد نخست، مادۀ 740 ق. م. ا. است که بیان نموده است: «در حالت ابلاغ فسخ، محکمه میتواند مدیون را غرض اجرای وجیبه مهلت بدهد»[22]. مفاد این ماده، شبیه مادۀ 277 ق. م.[23] است که به دادگاه، اختیار تقسیط و دادن مهلت به متعهد را داده است. مبنای این مهلت و تقسیط دین نیز، اجرای عدالت است (کاتوزیان، 1377، ص629). بنابراین جایی که بدهکار توانایی وفای به عهد را داشته باشد، ولی پرداخت آن وی را دچار مشقتی غیر منصفانه کند یا صدمهای دیگر بر او وارد آید که در نظر دادرس موجه نباشد، میتوان با اطلاق این ماده، دادن مهلت را توجیه نمود.
همچنین در دادن مهلت عادله، وضعیت مدیون از جهت عدم ارتکاب تقصیر در پرداخت دیون و عدم اعسار، ملاک است. قاضی نیز باید بسنجد که در اثر این امر، ضرر ناروایی بر متعهدله وارد نگردد و از سویی نیز هیچ مانعی اعم از قانونی یا قراردادی، برای اعطای مهلت وجود نداشته باشد (سنهوری، 1985، صص95 و 781ـ782).
مورد دوم نیز حالتی است که مقدار انجام نشدۀ تعهد معهود، ناچیز است. در این راستا مادۀ 741 ق. م. ا. مقرر داشته است: «هرگاه آنچه را مدیون ایفاء ننموده، نسبت به تعهد ناچیز باشد، محکمه میتواند مطالبه فسخ را رد نماید». ظاهراً این ماده از مصادیق جزء 3 بند 2 مادۀ 9 ق. م. ا. است که اجرای حق را، در موارد ناچیز بودن جذب منفعت یا دفع ضرر، نسبت به ضرر وارد به طرف دیگر قرارداد، ممکن ندانسته است. متعهد برای اجرای حکم مادۀ 741 مزبور و ممانعت از فسخ قرارداد، باید ناچیز بودن ضرر وارد به متعهدله را در حالت عدم اجرای تعهد نسبت به ضرری که در صورت فسخ عقد به وی وارد میگردد، اثبات کند (بدین ترتیب بر خلاف ظاهر مادۀ 741 مزبور که ناچیز بودن مقدار تعهد انجام نیافته را ملاک قرار داده، ملاک صحیح، ناچیز بودن ضرر مورد انتظار از عدم اجرای قرارداد برای متعهدله است).
مبحث دوم ـ استثنائات ضمانتاجرای نخستین
منظور از این استثنائات، مواردی است که به هر دلیل با وجود شرایط مذکور در گفتار نخست مبحث نخست، ضمانتاجرای نخستین قابل اعمال نیست. این استثنائات عبارتند از، تمسک متعهد به حق حبس (گفتار نخست)، اجرای قاعدۀ لاضرر (گفتار دوم) و شرط عدم نکاح (گفتار سوم) که به مطالعة هر یک خواهیم پرداخت.
گفتار نخست ـ استناد متعهد به وجود حق حبس
به طور کلی در تعهدات معوض، هر گاه متعهدله از اجرای تعهد خود سرباز زند، متعهد نیز حق دارد از اجرای تعهد خویش، خودداری ورزد. بنابراین اگر هر یک از بایع یا مشتری از اجرای تعهدات خود، استنکاف ورزد، طرف مقابل او نیز چنین حقی را دارا خواهد بود (انصاری، 1421، ص487؛ جعفری لنگرودی، 1359، ص821؛ سرخسی، 1421، ص161؛ محمصانی، 1983، ص522). مقنن افغانستان در مادۀ 745 ق. م. ا. در این خصوص مقرر نموده است: «هرگاه اجرای وجیبه متقابله در عقود معاوضه یکی از دیگری متأخر باشد، صاحب وجیبۀ لاحق می تواند از اجرای وجیبۀ خود تا وقتی که جانب مقابل به اجرای وجایب خود اقدام نکرده، امتناع ورزد». مادۀ 746 همین قانون نیز در ادامه اعلام نموده است: «هرگاه اجرای وجایب طرفین در عقود معاوضه در وقت واحد لازم باشد، طرفین میتوانند در عین وقت موضوع تعهد را به یکدیگر تسلیم نموده و یا آن را نزد شخص عادل بگذارند، تا هر یک حق خود را در وقت واحد تسلیم کند».
براساس مفاد مواد فوق، در فضای حقوق افغانستان، در دو حالت متعهد میتواند به حق حبس استناد کند؛ نخست، تخلف متعهدی که به لحاظ زمانی، اجرای تعهد وی متقدم بر انجام تعهد طرف قرارداد است و دوم، همزمان بودن اجرای تعهدات. در چنین حالتی نویسندگان حقوقی (فرج الصده، 1974، ص606) چند شرط را برای استناد به حق حبس برشمردهاند؛ اولاً اینکه، عقد برای طرفین الزامآور باشد. لیکن پذیرش این شرط با تردید همراه است؛ زیرا عقد جایز نیز تا زمان فسخ، برای طرفین ایجاد الزام میکند، مگر اینکه فسخ شود (مادۀ 651 ق. م. ا.؛ کاتوزیان، 1386 الف، ص67). لیکن، میتوان منظور از الزامآور بودن را منصرف به معوض بودن دانست؛ زیرا در لسان فقهای حنفی (بغدادی قدوری، 1392، ص312؛ موصلی حنفی، ب. ت.، ص322) عقود تبرعی (غیر معوض) الزامآور[24] نیستند و متعهد نیز بر اجرای آن اجبار نمیشود، حتی اگر فسخ نشوند.
ثانیاً، نباید مانعی برای اجرای تعهد وجود داشته باشد و بتوان، تعهد مذکور را مطالبه نمود. به عنوان نمونه اگر تعهد یکی از طرفین، مشمول مرور زمان شده باشد، این تعهد دیگر قابل مطالبه نیست (مادۀ 96
5 ق. م. ا.[25]). ثالثاً، در اجرای این حق سوءاستفاده[26] نگردد؛ مانند موردی که از تعهد اولی مقدار ناچیزی باقی مانده باشد و متعهدله تعهد اول، با دستاویز قرار دادن آن، بخواهد از اجرای تعهد خود سرباز زند، مگر در مواردی که تعهد قابل تجزیه است. در صورت تجزیهپذیر بودن تعهد، متعهدله میتواند به همان نسبت اجرا نشدۀ تعهد طرف مقابل، از اجرای تعهد خود امتناع کند (شهیدی، 1388، ص39؛ فرج الصده، 1974، صص607ـ608).
رابعاً، یکی از تعهدات متقابل از بین نرود و حق حبس نیز، اسقاط نشده باشد، و نهایت آنکه متعهد متخلف، برای تضمین حق طرف مقابل تضمین کافی نداده باشد. مادۀ 844 ق. م. ا. اشعار داشته است: «شخصی که به دادن مالی تعهد نماید، تا وقتی که طرف مقابل به ایفای تعهد ناشی از تعهد مدیون که مرتبط به آن است، نپردازد یا تضمینات کافی برای ایفای تعهد مذکور ندهد، میتواند از دادن مال مذکور امتناع ورزد». بدین ترتیب سپردن تضمین نیز یکی از عوامل مسقط حق حبس در حقوق افغانستان است.
همچنین باید افزود که، یکی از تعهدات با قصد و رضا انجام نشده باشد. زیرا بنابر دلالت مواد 505 و 543 ق. م. ا.[27]مقنن، عمل شخص مجبور و مکره یا فاقد اهلیت را صحیح ندانسته است
در فقه حنفی، برخی (موصلی حنفی، بی تا، ص314) یک شرط دیگر را نیز برای تمسک به حق حبس لازم شمردهاند. از دید ایشان حق حبس در مواقعی ایجاد میشود که در اثر عمل معهود، اثری در عین متعلق به طرف مقابل ایجاد گردد. به عنوان مثال اگر از عمل شخصی در عین اجاره، اثری پدید آید، آن شخص حق حبس دارد و الا نه تنها حق حبس به وجود نمیآید. بلکه در صورت حبس، عمل وی غصب تلقی میگردد. طبق این دیدگاه، باربر حق حبس ندارد؛ زیرا معقودعلیه، نفس عمل حمل کردن است که، اثری در عین مال ندارد. لیکن این نظر، در نظر مقنن پذیرفته نیست. زیرا همانگونه که عنوان شد، صرف تعهد متقابل، موجبی برای تمسک به حق حبس است.
در مقابل، حق حبس در قانون مدنی[28] ایران به طور صریح پذیرفته نشده است؛ بلکه در دو مادۀ 377 در بحث آثار عقد بیع (در فقه رک. طوسی، 1378، ص121) و 1085[29] در موضوع ازدواج به آن اشاره شده است. مادۀ 377 مذکور اشعار داشته است: «هر یک از بایع و مشتري حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداري کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر اینکه مبیع یا ثمن مؤجل باشد در این صورت هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود». مادۀ 1085 نیز مقرر نموده است: «زن میتواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاي وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند مشروط بر اینکه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود». بنابراین برای تحقق حق حبس در مواد فوق، باید زمان اجرای هر دو تعهد یکسان باشد و هیچ یک از متعاهدین تعهد خود را اجرا نکرده باشند (شهیدی، 1382، ص39؛ کاتوزیان، 1380 الف، ص98).
قابل توجه است که عدم ذکر نهاد حق حبس به صورت قاعدۀ عام، سبب اختلاف در میان حقوقدانان ایران گردیده است؛ برخی (شهیدی، 1386، ص46)[30] این نهاد را، یک امر خلاف قاعده دانسته و بدین لحاظ نیز آن را صرفاً در موارد مصرح قانونی، قابل تمسک میدانند. بر اساس این نظر، اگر متعهدی در انجام تعهدات مرتبط با عقد بیع مانند تسلیم مبیع، تخلف کند، خریدار نیز حق دارد با وجود شرایط ایجاد حق حبس، از ایفای تعهدات متقابل خود خودداری ورزد. اما اگر متعهدی در عقد اجاره، دربارۀ تسلیم عین مستأجره مرتکب تخلف گردد، مستأجر در مورد تعهدات ناشی از شرط ضمن عقد اجاره، حق حبس ندارد.
نتیجۀ مذکور قابل انتقاد است؛ زیرا از یک سو همانگونه که ذکر شد مقنن در عقود بیع و نکاح که تفاوت بسیاری از هر حیث با یکدیگر دارند به این نهاد اشاره کرده و مهمتر آنکه، با وجود این تفاوتها، شرایط ایجاد و استناد به حق حبس را نیز یکسان قرار داده است (حال بودن و عدم انجام تعهدات). بدین لحاظ سخت به نظر میرسد که دو عقد تا این حد متفاوت، یک خصیصۀ مشترک (نهاد حق حبس) داشته باشند، ولی سایر عقود، چه معین و چه نامعین را فاقد این خصیصه بدانیم. از این گذشته، فقها به طور معمول قواعد عمومی معاملات را در عقد بیع مطالعه مینمایند. این امر بدان معناست که ذکر حق حبس در عقد بیع در کتب فقهی (به عنوان نمونه رک. سمرقندی، 1993، ص29؛ کاسانی، 1994 ب، ص345؛ طوسی، 1378، ص121)، به معنای عدم وجود این نهاد در سایر عقود نیست، که شاهد مثال نیز بیان حق حبس در عقد نکاح (کرکی، 1411، ص355؛ عاملی، 1413، ص421؛ کاسانی، 1994 ج، ص425) است.
از سویی نیز، اعتقاد به خلاف قاعده بودن حق حبس، خصوصاً وقتی مبنای آن شرط ضمنی، بنای عقلا (اردبیلی، 1429، ص504؛ خمینی، 1363، ص372) و یا ارادۀ مشترک متعاهدین (شهیدی، 1375، ص192؛ کاتوزیان، 1380 ب، ص89) باشد و از سویی در عقود معاوضی نیز، اقتضای عقد را تملیک و تملک عوضین به متعاهدین در نظر بگیریم (خوانساری، 1405، صص97ـ98)، مبانی مذکور با خلاف قاعده بودن حق حبس سر سازگاری ندارد، علاوه بر آنکه سبب میگردد تا انگیزۀ تخلف متعهد افزایش یابد. وانگهی این موضوع در تعهدات منفی که بیشتر، ضمانتاجراها جنبۀ پیشگیری و تأثیر بر انگیزه را دارد، اهمیت دو چندان مییابد.

نوشته ای دیگر :
فایل دانشگاهی - ضمانت اجرای تخلف از تعهدات منفی قراردادی مطالعۀ تطبیقی در حقوق مدنی ...