دانلود پایان نامه

بند1) اصالت و فرعیت عقد صلح 71
1-1- نظریه تفریع، اهل سنت 72
2-1- اصالت عقد صلح از دید فقهای شیعه 77
3-1- موضع قانون مدنی ایران 80
بند 2) ضرورت استقلال عقد صلح 80
1-2- محدود بودن شمار عقود معین 81
2-2- قول مشهور بر عدم اعتبار شروط ابتدایی 83
فصل دوم: شرایط و احکام خاصه غیر قابل اجرا در عقد صلح
گفتار اول: ضابطهی تمیز عقود قابل جایگزینی 90
بند1) انتخاب ضابطه برای تعیین عقود قابل جایگزینی 90
1-1- عقود لازم 92
2-1- عقود متضمن حق و تکلیف 92
3-1- عدم ارتباط عقود معین با نظم عمومی 93
4-1- عقود مغانبه 95
بند2- عقود غیرقابل جایگزینی به وسیلهی عقد صلح 96
1-2- عقود مرتبط با نظم عمومی 96
2-2- عقود مسامحه 99
گفتار دوم: انواع اعمال حقوقی قابل جایگزینی 100
بند1- عقود معین 101
1-1- عقود تملیکی 101
1-1-1- عقد بیع 101
الف) بیع کالی به کالی (صلح کالی به کالی) 102
ب) بیع خیاری 103
ج) بیع صرف 104
2-1-1- عقد معاوضه 105
3-1-1- عقد اجاره 106
4-1-1- عقد شرکت 108
2-1- عقود عهدی 110
1-2-1- عقد مضاربه 110
2-2-1 عقد مزارعه 112
3-2-1- عقد مساقات 113
4-2-1- ایجاد ضمان تضامنی 113
5-2-1- عقد حواله 114
3-1- اقاله 115
بند2) عقود نامعین 116
1-2- مشروع باشد 119
2-2- خلاف قانون نباشد 119
3-2- مخالف نظم عمومی نباشد 120
بند3 ) ایقاعات 121
مبحث دوم: قواعد اجرا ناپذیر عقود معین در عقد صلح 123
گفتار اول: مصادیق قواعد غیر قابل اجرا در عقد صلح 123
1-1 مقدورالتسلیم بودن 124
2-1- وجود علم تفصیلی 124
3-1- تعیین مدت 126
1-3-1- لزوم تعیین مدت در عقد مزارعه 126
2-3-1- لزوم تعیین مدت در عقد مساقات 126
4-1- قبض 126
4-2- لزوم قبض در بیع صرف 127
5-1- نوع سرمایه؛ وجه نقد بودن سرمایه در عقد مضاربه 127
6-1- لزوم وجودِ سه طرف برای انعقاد قرارداد 128
7-1 ممنوعیت درج شرط فزونی یا کاستی 129
بند2) احکام خاصه 129
1-2- احکام خاصه در مرحلهی اجرای عقد 129
1-1-2- موارد فسخ 129
2-1-1-2- خیار غبن 130
2-1-2- جواز عقد 131
1-2-1-2- جایز بودن عقد شرکت 131
2-2-1-2- جایز بودن عقد مضاربه (ماده 550 ق.م) 132
3-1-2- پیش بینی یک حق استثنایی برای شریک مال مشاع 132
4-1-2- ممنوعیت تفاسخ عقد به غیر از جنس عوضین 132
2-2- احکام خاصه در مرحلهی انحلال قرارداد 132
1-2-2- تاثیر فوت و جنون و سفه در انحلال عقود جایز 133
2-2-2- امکان درخواست تقسیم مال مشاع در هر زمان توسط شرکا در عقد شرکت 133
3-2-2- تلف مبیع در زمان خیار مختص به مشتری 134
گفتار دوم: مبنای احکام خاصه در عقود معین 134
بند 1) قاعده لاضرر 135
1-1- خیار غبن (مواد 416 به بعد ق.م) 135
5-1-1- عقد مضاربه؛ 137
6-1-1- عقود مزارعه و مساقات؛ 137
2-1- خیار تأخیر ثمن در عقد بیع (ماده 402 ق.م) 137
3-1- حق شفعه در عقد بیع(ماده 808ق.م) 138
بند2) سنت های تاریخی 139
1-2- خیار مجلس در عقد بیع (ماده 397ق.م) 139
2-2 خیار حیوان در عقد بیع (ماده 398ق.م) 140
بند 3) ملاحظات اقتصادی 142
1-3- لزوم قبض در بیع صرف (ماده 364ق.م) 142
2-3- وجه نقد بودن سرمایه در عقد مضاربه(ماده 574ق.م) 143
بند4) هدف و بنای طرفین قرارداد 145
1-4- لزوم داشتن علم تفصیلی به مورد معامله 145
3-1-4- عقد اجاره 146
5-1-4- عقد مضاربه؛ 146
6-1-4- عقود مزارعه و مساقات؛ 146
7-1-4- عقد حواله؛ 147
8-1-4- اقاله؛ 147
2-4- مقدور التسلیم بودن موضوع عقد 147
1-2-4- مقدورالتسلیم بودن مبیع در عقد بیع (ماده 348ق.م) ؛ 147
2-2-4- عقد معاوضه؛ 148
3-2-4- عقد اجاره؛ 148
4-2-4- عقد شرکت؛ 149
3-4- حق فسخ عقد حواله به لحاظ اعسار محال علیه (ماده 729ق.م) 149
بند5) مصلحت متعاقدین 149
1-5- جواز عقد شرکت(ماده 586ق.م) 149
2-5-امکان درخواست تقسیم مالجمشترک در هر زمان توسط شرکا(ماده 589ق.م) 149
بند6) دخالت منافع سه طرف در رابطه حقوقی ناشی از عقد؛ لزوم قبولی محال علیه در عقد حواله (ماده 725ق.م) 157
بند7) ویژگی های ماهیت تراضی 162
1-7- جواز عقد مضاربه (ماده 550 ق.م) 162
2-7- لزوم تعیین مدت در عقد مزارعه (ماده 518ق.م) و به تبع آن در مساقات (ماده 545ق.م) 166
3-7- عدم امکان درج شرط فزونی و کاستی در تراضی موسوم به اقاله 168
4-7- عدم امکان اقاله به غیر جنس عوضین 169
نتیجه گیری 171
منابع فارسی 180
کتاب ها 180
مقاله ها 183
پایان نامه ها 184
منابع عربی 184
کتاب ها 184
سایت های اینترنتی 187

فهرست علامتها و اختصارها
ق.م قانون مدنی
ق.ث قانون ثبت
ق.ت قانون تجارت
ق.ا.ج.ا.ا قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
شماره دانشجویی: 9016702 نام:سحر نام خانوادگی: منصوری
عنوان پایان نامه: اجرا ناپذیری احکام خاصه عقود در عقد صلح
استاد راهنما: دکتر پژمان محمدی
اساتید مشاور: دکتر خلیل احمدی – دکتر حسین ایزدی
گرایش: حقوق خصوصی رشته: حقوق درجهی تحصیلی:کارشناسی ارشد
گروه: حقوق دانشکده: اقتصاد و علوم اجتماعی دانشگاه شهید چمران اهواز
تاریخ فارغ التحصیلی : 28/07/1393 تعداد صفحه: 187
کلیدواژه ها: عقدصلح، عقودمعین، شرایط و احکام خاصه، قواعد غیرقابل اجرا در عقدصلح
چکیده
صلح از جمله عقودی است که با دامنه گسترده خود، نیازهای جامعه ما را در زمینهی حقوق خصوصی مرتفع کرده است؛ در عین حال که عقدی مستقل و اصیل می باشد، می تواند نتیجه بیشتر عقود معین را به همراه داشته باشد. ماده 758ق.م، مقرر می دارد:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…». منظور از «شرایط خاصه» در این ماده، شرایطی هستند که در مقابل شرایط عام صحت معاملات قرار می گیرند و از عقدی به عقد دیگر ممکن است متفاوت باشند.«احکام خاصه» نیز ناظر به قواعدی است که پس از تشکیل یک قراردادخاص، بر آن اعمال و اجرا می شوند. بر همین اساس لفظ «معاملات» مذکور در این ماده منصرف به عقود معین است. در نتیجه ماده 758ق.م، به صلح در مقام «عقودمعین» اشاره دارد. در این مقام با مقوله«شرایط و احکام خاصه غیرقابل اجرا در عقد صلح» مواجهیم. برای تعیین مصادیق این قواعد، ابتدا باید دامنه عقود معینی که صلح می تواند در مقام آنها بیاید، را مشخص کنیم؛ که این امر ضابطه و معیار معینی می طلبد. بدین منظور، دو ضابطه در معیت هم می توانند کارساز باشند؛ 1- عدم ارتباط عقود معین با نظم عمومی؛ بدین معنا که قراردادهایی قابلیت جایگزینی به وسیلهی صلح را دارند که قانونگذار مخالفت اشخاص با قواعد خاص آنها را اجازه می دهد، 2- عقود مغانبه؛ این عقود نسبت به عقود مسامحه، با سخت گیری و تصلب بیشتری همراهند. عقد صلح که مبتنی بر تسامح است می تواند ابزار مناسبی برای رهایی از تکلف و ضوابط سخت این گونه قراردادها باشد. بدین ترتیب با تعیین ضابطه، شمارش عقود معین قابل جایگزینی و در نتیجه قواعد خاص غیرقابل اجرا در عقد صلح ممکن می شود.
گستردگی کارکرد عقد صلح، به آن امتیاز و ویژگی منحصر به فرد دیگری نیز می دهد و آن اینکه این عقد می تواند قراردادهای نوپیدایی (عقود نامعین) را که تحت هیچ یک از عقو معین جای نمی گیرند، به بارآورد. اما در این مقام دیگر مقوله «قواعد غیرقابل اجرا» منتفی است.
مقدمه
عقود معین در مقابل عقود نامعین، به قراردادهایی اطلاق می شود که نام، شرایط و احکام مشخصی در قانون دارند و از این جهت قالب های از پیش طراحی شده برای روابط حقوقی اشخاص تلقی می گردند. برای معین شدن یک عقد، لازم است حداقل تمایزهایی بین آن عقد و سایر عقود تصور شود والا فوایدی که بر این تقسیم بندی مترتب می گردد به وجود نخواهد آمد.
عقد صلح یکی از عقود معین است که در قانون مدنی فصل خاصی مشتمل بر نوزده ماده برای بیان مقررات راجع به آن تنظیم یافته است. صلح از جمله عقودی است که با دامنه گسترده خود قرن های متمادی نیازهای گوناگون جامعه ما را در زمینهی حقوق خصوصی مرتفع کرده است. تا جایی که قبل از حاکمیت قانون مدنی و پذیرش اصل آزادی قراردادها که طبق ماده 10 این قانون به حقوق ما وارد شده است، معاملات عموماً در چهارچوب یکی از عقود معین بسته می شد و هرگاه در یکی از قالب های کهن جای نمی گرفت، طرفین ان را به صورت عقد صلح منعقد می کردند.
این عقد از سویی مستقل و اصیل می باشد که در احکام و شرایط تابع هیچ یک از عقود دیگر نیست. از سوی دیگر،این عقد می تواند نتایج و ثمرات بیشتر عقود و ایقاعات شناخته شده، یا حتی قراردادهای نوپیدایی را که تحت هیچ یک از عقود معین جای نمی گیرند، به بار آورد. این گستردگی و توسعه منحصر به عقد صلح می باشد و عقود دیگر از آن بی بهره اند.
بیشتر فقها امتیاز سومی را نیز برای عقد صلح باور دارند و آن این است که این عقد می تواند در مواردی که هیچ گونه پیشینهی خصومت و نزاع و یا احتمال آن وجود ندارد، جاری گردد. به عبارت دیگر؛ این عقد علاوه بر جایگاه اصلی خویش که همان مواردی است که برای آشتی و رفع نزاع و اختلاف میان دو طرف عقد جریان می یابد، در معاملات و قراردادهای بدوی و ابتدایی که از هرگونه سابقه درگیری و نزاع میان طرفین عاری است، و یا حتی خالی از حقوق پیشینی است که ممکن است منجر به اختلاف و نزاع گردد، جاری و ساری است. چنین عقد صلحی را «صلح ابتدایی» و یا «صلح بدوی» می نامند.
جمع این سه خصیصه برای عقدصلح، موقعیتی ممتاز به آن می بخشد. این جایگاه خاص برای عقدصلح سبب شده است که برخی آن را شنایسته لقب «سیدالعقود و الاحکام» و یا «انفع العقود» بدانند.(امامی، مسعود، 1382، ص79)
بدین ترتیب به دلیل گستردگی دامنهی عقدصلح، اقسام آن نیز گسترده می شود. این تنوع تا آنجا پیش می شود که عده ای آن را به دو قسم و بعضی تا سی و شش و حتی تا حدود پنجاه نوع، تقسیم و تعریف کرده اند.
این تحقیق و جستار با عنوان «اجراناپذیری احکام خاصه عقود در عقد صلح» صرفاً به عقد صلح بدوی یا ابتدایی می پردازد، یعنی صلح در مقام معاملات. لذا سایر اقسام عقد صلح از موضوع بحث ما خارج است.
قانونگذار در بیان مقررات مربوط به عقد صلح به کلی گویی بسنده کرده است. به طوری که علاوه بر اینکه تعریف دقیقی از عقد صلح ارائه نمی دهد، در بیان مقررات مربوط به صلح بدوی نیز به اجمال سخن می گوید. ماده 758ق.م بیان می کند:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله ای را که به جای آن واقع شده می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…». مشاهده می شود قانون در بیان قاعده خاص صلح بدوی به ذکر همین مقرره اکتفا می کند، اما از آنجایی که دامنهی عقودی که صلح قابلیت جانشینی در آن ها را دارد مشخص نمی کند، به تبع شرایط و احکام خاصه هم معلوم نیستند.
ما علاوه بر اینکه در خلال مطالب، با ذکر دلیل خواهیم گفت، که منظور از «معاملات»مذکور در متن ماده 758، عقود معین می باشند، سعی داریم بررسی کنیم؛ عقد صلح دقیقاً می تواند جانشین کدام دسته از عقود معین شود، که برای رسیدن به پاسخ گریز و گزیری نیست جز اینکه ضابطه ای به دست دهیم تا عقود قابل جایگزینی قابل تشخیص باشند، و تا در نهایت بتوانیم شرایط و احکام خاصه غیرقابل اجرا در عقد صلح را احصا کنیم.
بدین ترتیب مرکز ثقل توجه و مطالعه ما، اولاً: عقدصلح بدوی و ثانیاً: حکم ماده 758ق.م می باشد.
ضرورت و اهمیت تحقیق
عقود معین که نسبت به عقود نامعین از قدمت بیشتری برخوردارند، اگرچه ابتدا در عرف شکل گرفته اما سپس در قوانین به صورت دقیق تر تعریف و توصیف شده اند.
در توضیح کلی عقود معین گفته می شود؛ این عقود در قوانین نام و احکام معین و تعریف شده دارند، اما عقود نامعین چنین نیستند و در احکام خود تابع قواعد عمومی قراردادها هستند.
به نظرمی رسد چنانچه بخواهیم این تعریف را کمی دقیق ترنماییم، باید هر عقد معین را دارای مقتضا و آثاری متمایز (به طورنسبی) از سایر عقود بدانیم؛ در غیر اینصورت صرف داشتن نام یا برخی احکام قانونی بدون آنکه این احکام در حد کافی آن عقد را از سایر عقود جدا کند ، سبب نمی شود که بر این تقسیم بندی فایده ای مترتب گردد.
عقد صلح در حقوق مدنی ایران به عنوان یکی از مصادیق عقود معین شناخته شده است اما تعریف گسترده و احکام سیال و شناور این عقد می تواند تردیدهایی را در مورد معین بودن آن ایجاد کند.
آنچه نگارنده را ترغیب نمود تا این پژوهش را بهرشته تحریردرآورد ؛ از یک سو دامنه گسترده عقد صلح و از سوی دیگر ماهیت و ویژگی های خاص آن است.
فی الواقع آنچه که سبب شده این عقد علی رغم این که ماهیتاً نزدیک به عقود نامعین است؛]به گونه ای که برخی اذعان داشته اند: قراردادن عقد صلح در دستهی عقود معین صحیح و منطقی نیست و باید آن را به عنوان یک قرارداد عمومی(نامعین) در کنار ماده 10 قانون مدنی مورد بررسی قرارداد. به عنوان یک عقدمعین مدنظر قانونگذار قرار بگیرد، همین قابلیت دارا شدن نتیجهی عقود دیگر است. یعنی این عقد، یک عقد معین و خاص است به لحاظ اینکه این توان و قابلیت را دارد که مفید فایده دیگر عقود باشد بدون اینکه احکام و شرایط خاصه عقود در آن راه یابد.
با توجه به اطلاق قانون از حیث جایگزینی عقد صلح به جای سایر معاملات ، روشن کردن نقاط تلاقی ماده 10 ق.م و عقد صلح از یک سو و شرایط و احکام خاصی که در صلح جاری نیست به صورت یک نظریه عام بسیار مهم است تا جامعه، قضات، وکلا، دفاتر اسناد رسمی و مردم به طور مشخص این موارد را در اختیار داشته باشند.
اهداف تحقیق
دراین نوشتارسعی داریم ازکلی گویی واجمال قانون مدنی پرده برداریم و مشخص کنیم که:
1- عقد صلح می تواند قائم مقام کدام دسته از عقود معین باشد.2- منظور قانونگذار از شرایط و احکام خاصه ای که در عقد صلح جاری نمی باشند، کدام اند. سپس به دسته بندی این قواعد می پردازیم تا بتوانیم به یک معیار و ضابطهی کلی برسیم که اگر عقد صلح جانشین عقود معین شود دقیقاً کدام شرایط و احکام اجرا نمی شوند؟
در تعیین دامنهی شرایط و احکام خاصه ای که در صلح اجرا نمی شوند، به گونه ای عمل می کنیم که اولاً؛ استقلال عقدصلح مخدوش نشود و ثانیاً؛ بتوانیم تشخیص دهیم که صلح در مقام کدام عقد معین آمده است.
این پرسش ها، سوالات اصلی پژوهش پیش رو را تشکیل می دهد که تبعاً به رسم روش تحقیق در پژوهش ها، مقدمه و مؤخره ای را می طلبد که شرح آن خواهد آمد.
چارچوب نظری و پیشینه تحقیق
پژوهش پیش رو در دو فصل تدوین شده است. فصل اول با عنوان «جایگاه عقدصلح»در دو مبحث ارائه می شود:
مبحث اول: مفهوم و مبنای عقدصلح
مبحث دوم: مفهوم و مبنای قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح
مبحث اول: به تعریف عقدصلح از لحاظ معنوی و اصطلاحی و اوصاف عقدصلح می پردازد، همچنین از مبنای نظری و شرعی عقدصلح سخن می گوید.
مبحث دوم نیز، به تعریف قواعد غیرقابل اجرا و بررسی مبنای این قواعد می پردازد.
فصل دوم با عنوان«شرایط و احکام خاصه غیرقابل اجرا در عقد صلح» نیز در دو مبحث به ترتیب ذیل ارائه می شود:
مبحث اول: عقود قابل جایگزینی به وسیلهی عقد صلح؛ این مبحث علاوه بر اینکه درصدد معرفی ضابطه برای تمیز عقود قابل جایگزینی، می باشد؛ به انواع اعمال حقوقی قابل جایگزینی به وسیله صلح نیز اشاره ای خواهد شد.
مبحث دوم: قواعد اجراناپذیر عقود معین در عقد صلح؛ این مبحث نیز ابتدائاً دامنه قواعد غیرقابل اجرا در عقدصلح را مشخص می کند و سپس در مورد مبنای این قواعد در عقود معین سخن می گوید.
پژوهش کنونی بدین شکل سابقه ای نداشته و در نوع خود کاری جدید محسوب می شود. در حقیقت هرچند در زمینه عقد صلح، تعریف عقد صلح و تأکید بر استقلال آن در مقابل سایر عقود، آثار فقهی و حقوقی ، مقالات و پایان نامه هایی نگاشته شده، لیکن پژوهشی که بخواهد، سوال اصلی این پایان نامه را به طول جامع پاسخ دهد، تدوین نشده است. این منابع را به عنوان پیشینهی تحقیق به شرح ذیل معرفی می نماییم.
الف)کتب
1- الموسوی الخمینی، روح الله، تحریرالوسیله، ج2، چاپ ششم، دفترانتشارات اسلامی، قم، 1381
2- نجفی، شیخ محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج26و24،چاپ هفتم، دارإحیاء التراث العربی،
3- موسسه دائره المعارف اسلامی، معجم- فقه الجواهر، جزء الرابع، طبعه الاولی، انتشارات الغدیر، بیروت- لبنان، 1418هـ.ش، 1997م
4- الزحیلی، وهبه، الفقه الاسلامی و إدله، ج5، چاپ الحادی والثلاثون، دارالفکر، دمشق، 1430هـ.2009م
5- الزحیلی، وهبه، الفقه الشافعیه المیسر، ج1، چاپ اول، دارالفکر، دمشق،1429هـ 2008م
6- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی؛ رهن و صلح، چاپ سوم، کتابخانه گنج دانش، تهران،1378.
7- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، تاثیر اراده در حقوق مدنی، چاپ سوم، گنج دانش، تهران،1392
8- کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی؛ مشارکتها- صلح، چاپ هشتم، کتابخانه گنج دانش، تهران، 1388
9- امامی، حسن، حقوق مدنی، ج2و1، چاپ چهارم، کتابفروشی اسلامیه، تهران، 1366.
10- بروجردی، عبده، محمد، حقوق مدنی، چاپ اول، انتشارات مجمع علمی و فرهنگی مجد، تهران، 1380
ب) مقالات
1- ره پیک، سیامک، نگاهی دوباره بر عقود معین- عقد صلح، فصلنامه دیدگاه های حقوقی، دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری، شماره 38و 39، 1385.
2- حسینی طرقی، محمدمرتضی، بحثی در پیرامون ماهیت و ویژگی های عقدصلح در فقه و قانون مدنی، ماهنامه کانون سر دفتران و دفتریاران، شماره 29، سال 45، دی و بهمن 1380
3- امامی مسعود،صلح ابتدایی، مجلهی فقه اهل بیت، شماره 34، سال نهم، تابستان 1382.
پرسش ها
ارائه پاسخ مناسب به سوالات و ابهامات ذیل انگیزه نگارنده در تدوین این پایان نامه می باشد:
1- اوصاف و ویژگی های عقد«صلح بدوی» چیست؟
2- عقد صلح می تواند جانشین و قائم مقام کدام دسته از عقود معین بشود؟
3- مفهوم شرایط و احکام خاصه غیر قابل اجرا در عقد صلح چیست؟
4- مبنای استثنای این شرایط و احکام چیست؟
5- قلمرو شرایط و احکام خاصه غیرقابل اجرا در عقد صلح چیست؟
6- مبنای قواعد غیرقابل اجرا در عقود معین چیست؟
تعریف مفهومی و عملیاتی متغیرهای تحقیق
عقد معین: عقود معین در مقابل عقود نامعین به قراردادهایی اطلاق می شود که نام و احکام مشخصی در قانون دارند و از این جهت قالب های از پیش طراحی شده برای روابط حقوقی اشخاص تلقی می گردند.
عقد صلح: عبارت است از رضایت طرفین و سازش بر چیزی، از قبیل عین یا منفعت یا ساقط نمودن دین و غیر آنها و شرط نیست که مسبوق به نزاع باشد.
شرایط خاصه: شرایطی هستند که در نقطه مقابل شرایط عام صحت معاملات قرار می گیرند. شرایط عمومی، شرایطی هستند که باید در عموم قراردادها صرف نظر از نوع آن، وجود داشته باشند. اما شرایط اختصاصی در عقود، از عقدی به عقد دیگر ممکن است متفاوت باشند.
احکام خاصه: قواعدی هستند که پس از تشکیل یک قرارداد خاص، بر آن اعمال و اجرا می شوند.
روش تحقیق
روش گردآوری اطلاعات در پژوهش کنونی توصیفی- تحلیلی است و با استفاده از روش کتابخانه ای و منابع نوشتاری که در علوم انسانی مرسوم است ، می باشد که متکی بر مطالعه و تجزیه و تحلیل اطلاعات حقوقی موجود در کتاب های حقوقی، قوانین و همچنین مطالعه منابع فقهی است. نگارنده نیز سعی خواهد نمود با مطالعه کتب فقهی و حقوقی و موضع قانونگذار در قانون مدنی، گامی در جهت روشن نمودن و پرده برداشتن از ابهام و اجمال قانونگذار بردارد.
در اینجا باید یادآور شوم که بررسی موضوع این پایان نامه، کار دشواری است و باید اعتراف که انجام این کار به نحو شایسته، با توجه به کمی بضاعت و مایه علمی از عهده اینجانب بر نمی آید و از پیش رو، تمام اشکالات و نقایص این کار را پذیرا هستم. ولی امید است که این پژوهش حداقل با به چالش کشاندن این موضوع، فرصتی برای مطالعه و تحقیق آیندگان فراهم سازد.

جایگاه عقد صلح
صلح ازجمله عقودی است که با دامنهی گسترده خود قرن هایجمتمادی نیازهای گوناگون جامعهی ما را در زمینهی حقوق خصوصی مرتفع کرده است تا جایی که قبل از حاکمیت قانون مدنی و پذیرش اصل آزادی قراردادها که طبق ماده 10 این قانون به حقوق ما وارد شده است، معاملات عموماً در چهارچوب یکی از عقود معین بسته می شد و هرگاه در یکی از قالب های کهن جای نمی گرفت، طرفین آن را به صورت عقد صلح منعقد می کردند. این قلمرو گسترده عقد صلح که از سایر عقود معین به مراتب وسیع تر است و گاهی قراردادهای دیگر نیز در قالب آن بسته می شود، این شک و شبهه را در ذهن برخی از حقوقدانان ایجاد کرده است که صلح عقدی بی نام می باشد.
ما برای الغای هرگونه شک و شبهه در این خصوص و معرفی بیشتر عقد صلح، فصل اول را به گونه ای بهرشته تحریر درآوردیم که بر با نام بودن عقد صلح مهر تایید می زند.
بدین ترتیب فصل اول با عنوان «جایگاه عقد صلح»، در دو مبحث کلی به ترتیب ذیل گردآوری شده است:
مبحث اول: مفهوم و مبنای عقد صلح
مبحث دوم: قواعد غیر قابل اجرا در عقد صلح
مبحث اول: مفهوم و مبنای عقد صلح
مبحث اول با عنوان مفهوم و مبنای عقد صلح، به معرفی صلح ابتدایی می پردازد. این مبحث متشکل از دو گفتار است؛ گفتار اول به تعریف و اوصاف عقد صلح اختصاص دارد. گفتار دوم نیز به بیان مبنای عقد صلح از لحاظ شرعی و نظری می پردازد.
گفتار اول: تعریف و اوصاف عقد صلح
در این گفتار درصدد تبیین و تشریح ماهیت عقد صلح هستیم. بدین منظور ابتدا تعریف عقد صلح را مطرح می کنیم و سپس اوصاف آن را خواهیم آورد.
بند 1) تعریف عقد صلح
برای ارائهی یک تعریف مناسب، ابتدا عقد صلح را از زاویه زبان شناسی و سپس در معنای اصطلاحی آن، بررسی خواهیم کرد.
1-1- صلح در لغت
واژه صلح در لسان فقها که برگرفته از آیات و روایاتی می باشد که مشروعیت این عقد و حدود آن را احراز می نماید، اصطلاحی بیگانه از معنای لغوی خویش نمی باشد. بی تردید استعمال این کلمه در قرآن و سنت به معنای لغوی آن است و شارع برای این لفظ مانند بسیاری دیگر از الفاظ معاملات، معنایی برخلاف معنای عرفی و لغوی وضع ننموده است. به عبارت دیگر، کلمه «صلح» در قرآن و روایات برخلاف الفاظ فراوانی از عبادات همچون «صلاه»، «صوم» و «حج» دارای «حقیقت شرعی» نمی باشد.
با تتبع در منابع مختلف عربی و فارسی این نکات به دست می آید:
1- برخی لغت شناسان عرب ، «صلح» را به «سلم» معنا نموده اند. بعضی دیگر در معنای «حرب» گفته اندکه ضد و یا نقیض «سلم» است. از این عبارت اهل لغت فهمیده می شود که در معنای «سلم» و به عبارت دیگر در «صلح» ضدیت و تقابل با جنگ نهفته است، تقابلی که به روشنی در زبان فارسی میان «جنگ» و «صلح»برقرار است.
2- برخی نیز تصریح کرده اند که «صلح»، سازش و توافق میان متخاصمین است. طریحی در توضیح حدیث نبوی(ص) «الصلح جائز بین المسلمین» می گوید:]«أراد بالصلح التراضی بین المتنازعین».
3- عده ای از فقهای عامه در آغاز باب صلح در کتب فقهی خویش، قبل از شرح و توضیح معنای اصطلاحی عقد صلح، معنای لغوی آن را ذکر کرده اند و جملگی تصریح دارند که صلح در لغت به معنای «قطع منازعه» و یا «قطع نزاع» است.
4- فقهای شیعه به ندرت متعرض بحث لغوی واژه صلح شده اند، و تنها به بیان معنای اصطلاحی عقد صلح در فقه اکتفا نموده اند. علامه حلی در تذکره می گوید: «إنَّ الصلح إنّما معناه الإتفاق والرضا، و الإتّفاق قد یحصل علی المعاوضه و علی غیرها…».
5- بعضی از فقها معنای لغوی«صلح» را مترادف الفاظی همچون «صفح»، «اعراض»، «تجاوز»،«رفع ید» دانسته اند. مرحوم محقق اصفهانی بهترین و نزدیک ترین معنا به واژه «صلح» را معنای «سازش» و «سازگاری» در فارسی می داند و اضافه می کند قول کسانی که «تجاوز» را معنای «صلح» دانسته اند، سخیف است.
6- لغت شناسان فارسی «صلح» را به «آشتی» معنا کرده اند. برخی از اهل لغت در کنار واژه «آشتی»، کلمه«سازش» را هم افزوده اند.
2-1- صلح در اصطلاح فقه و حقوق
همانطور که گفته شد صلح در لغت به معنای آشتی و سازش آمده است و تعریفی که فقها و حقوقدانان از عقد صلح کرده اند نیز از معنای لغوی دور نیفتاده و از تعاریف آنها به نحوی سازش و تسالم فهمیده می شود. هرچند صلح از جمله عقودی است که شناسایی ماهیت آن، مانند بیع و اجاره و … به آسانی امکان ندارد، به ویژه که قانون مدنی هم، به دلیل پیشینهی تاریخی آن در فقه امامیه، خالی از ابهام نیست.
«صلح» در مفهوم حقوقی آن در سه معنا به کار رفته است؛ در معنای اول«صلح» به عنوان یک عقد در فقه اسلامی مطرح است و تقریباً در تمام کتاب های فقهی بابی به آن اختصاص داده اند. و در معنای دوم «صلح» در مقابل «جنگ» و «جدال» است که جایگاه آن در فقه سیاسی در حقوق بین الملل عمومی می باشد، و در معنای سوم «مصالحه» مطرح است که بیشتر در مسائل مربوط به حقوق جزا از قصاص و دیات و غیره مطرح است و در بسیاری از منازعات حقوقی موجود صلح با پیش کشاندن خود به میدان دعواهای مدنی و جزایی، آنها را فیصله می دهد.
در این قسمت، در تحلیل معنای اصطلاحی«صلح» ، بر معنای اول یعنی صلح به عنوان یک عقد در فقه اسلامی، تاکید می کنیم.
ماده 752 قانون مدنی ایران مقرر می دارد: «صلح ممکن است یا در مورد تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی در مورد معامله و غیر آن واقع شود».
آنچه از این ماده به وضوح بر می آید کارکردهای متنوع عقد صلح در حوزه حقوق مدنی است به طوری که این عقدهم به منظور رفع تنازع به کار می رود و هم به عنوان یک معامله، پس واضح است این ماده در صدد تعریف عقد صلح نیست. و می توان گفت؛ که قانون مدنی درباره تعریف عقد صلح ساکت است و به تعبیری شانه خالی کرده است. به نظر می رسد مدونین قانون مدنی چون به وسعت کارایی عقد صلح رسیدند، دریافتند که ذکر تعریفی از عقد صلح بسیار مشکل است چون تعریف مذکور می بایستی جامع افراد و مانع اغیار باشد. علاوه بر تعاریفی که از فقها به یادگار مانده است، حقوقدانان نیز عقد صلح را تعریف کرده اند. در اینجا قصد نداریم تعاریف مختلف در مورد عقد صلح را مورد تحلیل و بررسی قرار دهیم بلکه درصدد هستیم که با آوردن تعاریف متعدد از عقد صلح چه از دیدگاه فقها و چه از دیدگاه حقوقدانان ، دامنهی وسیع آن را در عرصهی شرع و قانون به نمایش گذاریم.
تعاریف ارائه شده برای عقد صلح را می توان به دو دسته به شرح ذیل تقسیم کرد:
الف) برخی صلح را با لحاظ مفهوم اصلی و محدود خود، تعریف کرده اند، محقق حلی (ره) در رابطه با عقد صلح می گوید: «و هو عقد شرّع لقطع التجاذب»؛ «عقد صلح»، عقدی است که برای از بین بردن دعوی و مرافعه تشریع شده است؛ که روشن است این تعریف با توجه به غایت صلح مطرح شده است.
در جای دیگری آمده است: «معاقده یتوصل بها إلی الإصلاح بین المختلفین و لا یقطع غالباً إلا بالأقل من المدعی به علی سبیل المداراه لبلوغ الغرض» ؛ یعنی قراردادی است که طرفین عقد برای رسیدن به صلح و سازش به آن متوسل می شوند. و در اغلب موارد واقع نمی شود مگر اینکه، برای رسیدن به هدف، از قسمتی از مدعی به، به رسم سازش گذشت شود.
ب) تعاریف دستهی دوم با توجه به کارکرد گسترده و متنوع صلح ارائه شده اند؛
آیت الله خویی در تعریف این عقد فرموده اند:«صلح عقدی است که برای تراضی و تسالم بین دو شخص در امری همچون تملیک عین یا منفعت یا اسقاط عین یا غیر آن در مقابل عوض یا به طور مجانی تشریع شده است».
امام خمینی(ره) صلح را این گونه تعریف می کنند:«و آن عبارت است از رضایت طرفین و سازش بر چیزی، از قبیل عین یا منفعت یا ساقط نمودن دین و غیر آنها و شرط آن نیست که مسبوق به نزاع باشد».
به نظر میرسد تعاریفی که آقای خویی و امام خمینی (ره) در این زمینه ارائه کرده اند، تعاریف جامعی باشند چرا که هم تملیک عین و منفعت را ذکر کرده اند و هم ساقط کردن دین یا حق، و بعد از آن قید «غیرآنها» را اضافه کرده اند تا اینکه صور مختلف صلح و مصالحه را شامل شود.
محقق خویی در تعریف صلح می افزاید که صلح می تواند در مقابل عوض و یا به طور مجانی انجام گیرد و با این قید، صلح معوض و مجانی را داخل می کند و به اصطلاح بتوان صلح محاباتی را نیز پذیرفت.
حقوقدانان نیز تعاریف مشابهی را ارائه داده اند. به عنوان مثال:«صلح عبارت است از تراضی و تسالم بر امری، خواه تملیک عین باشد یا منفعت و یا اسقاط دین و یا حقی و غیر آن». در تعریف دیگری آورده اند: «صلح عبارت است از توافق بر ایجاد یا انتقاء یک یا چند اثر حقوقی بدون اینکه بستگی به احکام عقود معینه داشته باشد». یکی دیگر از حقوقدانان در مورد تعریف عقد صلح گفته است:« صلح عقدی است که طبق آن دو طرف در پیدایش یا زوال یک رابطهی حقوقی توافق کنند»
مشاهده می شود، وسعت دامنهی عقد صلح و کارکردهای متنوع آن باعث شده است که هر یک از حقوقدانان تعریفی برای عقد صلح ارائه دهند. اما آیا این تعاریف تعریف جامعی است یا خیر، بحث دیگری است، اما در حالت کلی امکان اشکال داشتن امری اجتناب ناپذیر است، به خصوص اینکه برخی تعاریف تمامی انواع عقد صلح را در بر نمی گیرد. ما در اینجا برای اینکه از ماده 752 قانون مدنی، دور نشویم با کمک این ماده تعریف ذیل را برای عقد صلح ارائه می دهیم:«عقد صلح عبارت است از توافق و تراضی طرفین عقد به منظور رفع تنازع موجود یا جلوگیری از تنازع احتمالی یا انجام معامله و غیرآن بدون اینکه شرایط و احکام ویژه آن معامله لازم باشد»
بنابراین تعریف ماده 752 قانون مدنی که در اصل برای مفهوم گسترده صلح ذکر شده است با کمی تعدیل و اصلاح می تواند تعریف عقد صلح باشد، چرا که با آوردن توافق و تراضی در ابتدای تعریف، ماهیت و جوهر اصیل عقد صلح ذکر شده است و این تعریف به گونه ای است که تمامی اقسام عقد صلح مذکور و غیرمذکور را شامل می شود. و اصولاً در تمامی روابط حقوقی که انشاء عقد صلح در آنها جایزاست، کارایی دارد.
بند2) اوصاف عقد صلح
قلمرو گسترده عقد صلح که از سایر عقود معین به مراتب وسیع تر است، موجب شده است تا حقوق دانان تقسیمات گوناگونی از این عقد به عمل آورند.این تنوع تا آنجا پیش می رود که عده ای این عقد را به دو قسم و بعضی تا سی و شش و حتی تا حدود پنجاه نوع تقسیم و تعریف کرده اند.
کسانی که عقد صلح را به دو دسته تقسیم کرده اند، یک نوع آن را صلح دعوی و قسم دیگر را صلح ابتدایی یا صلح در مقام معامله نامیده اند. صلح ابتدایی، نوعی عقد صلح است که در مواد 752، 754، 759 و خصوصاً مواد 757و 758 قانون مدنی به چشم می خورد.
صلح ابتدایی به معنای اخص، به صلحی گفته می شود که دارای دو صفت باشد:
الف) برای رفع نزاع محقق یا محتمل نباشد. ب) مسبوق به وجود حقی در رابطه با طرفین نبوده باشد.
بنابراین صلح ابتدایی به معنی اخص، عقد صلحی است که در مورد آن نه نزاع محققی وجود دارد، نه نزاع محتملی و نه مسبوق به وجود حقی در رابطه با طرفین است. ولی صلح ابتدایی به معنای اعم ممکن است مسبوق به حق باشد یا نباشد. هرچند این صلح نیز در مقام رفع منازعه محقق یا محتمل نیست.
این مقدمه را به این دلیل مطرح کردیم که این نکته را متذکر شویم؛ در این بند با عنوان «اوصاف عقد صلح»، به بیان اوصاف صلح ابتدایی می پردازیم و اشاره ای به سایر انواع عقد صلح نداریم.
اوصاف عقد صلح را در دو قسمت کلی مطرح می کنیم. قسمت اول به اوصاف اساسی عقد صلح اختصاص دارد و قسمت دوم به اوصاف غیراساسی اشاره دارد.
1-2- اوصاف اساسی عقد صلح
عقد صلح، عقد مستقلی است. عقد مستقل عقدی است که شرایط صحت و انحلال آن ، جداگانه و بدون توجه به عقد یا تعهد دیگر، بررسی می شود.
مشهور امامیه بر استقلال عقد صلح تاکید دارد. در واقع ممکن است دو عقد مختلف دارای نتیجه و آثار واحد باشند، بنابراین وحدت نتیجه و مقتضا کاشف از وحدت سبب و نوع عقد نیست، زیرا ممکن است دو شیء مختلف دارای اثر شبیه به یکدیگر باشند.
قانون مدنی در ماده 758، از عقیده مشهور فقهای امامیه پیروی نموده است.
ما در این قسمت سعی داریم اوصاف اساسی عقدصلح را به عنوان یک عقد معین و مستقل برشماریم. اوصاف اساسی، اوصافی هستند که صرف نظر از اینکه عقدصلح نتیجهی کدام عمل حقوقی را بدهد؛ سبب تمایز این عقد از سایر عقود معین می گردند و عقد صلح را به عنوان یک عقد با نام معرفی می کنند.
اوصاف اساسی عقد صلح عبارتند از: لازم بودن عقدصلح، رضایی بودن عقد صلح و در نهایت مسامحه ای بودن عقد صلح که توضیح آنها خواهد آمد.
1-1-2- لازم بودن عقد صلح
در موردی که صلح در مقام واقعی خود قرار می گیرد و دعوایی را پایان می بخشد، بی گمان عقد لازمی است که جز در مورد تخلف شرط یا شرط خیار، قابل فسخ نیست. ماده 761 قانون مدنی در این باره اعلام می کند:«صلحی که در مورد تنازع یا مبنی بر تسامح باشد قاطع بین طرفین است و هیچ یک نمی تواند آن را فسخ کند، اگرچه به ادعای غبن باشد، مگر در صورت تخلف شرط یا اشتراط خیار». و حتی برخی از فقها خیار شرط را در صلحی که دعوا را خاتمه می دهد، قابل اجرا نمی دانند بلکه آن را ویژه صلح در مقام معاوضه می دانند.
درباره صلح ابتدایی، قانون مدنی به صراحت پاسخ داده است. ماده 760 در این باره می گوید:«صلح عقد لازم است، اگرچه در مقام عقود جایزه واقع شده باشد و برهم نمی خورد مگر در موارد فسخ به خیار یا اقاله».
امام خمینی (ره) در این باره چنین نظر داده اند:«عقد صلح از هر دو طرف لازم است، یعنی جز به وسیلهی اقاله و یا خیار، فسخ نمی شود. حتی در مواردی هم که فایده عقد جایزی جون هبه را افاده می کند، لازم است و ظاهراً خیاراتی که در بیع شمردیم به جز خیار مجلس و حیوان و خیار تأخیر که مختص به بیع هستند، جریان می یابد».
یکی دیگر از فقهای معاصر ، در پاسخ به این سوال که :«آیا جایز است که مصالح بعد از تحقق عقد صلح، از آن عدول کند و بدون اعلام به متصالح اول، دوباره مال را به فرد دیگری صلح نماید؟» این گونه پاسخ داده اند:«اگر صلح به نحو صحیح واقع شود، نسبت به مصالح لازم است و تا زمانی که برای خودش حق فسخ قرارنداده، حق رجوع از آن را ندارد، بنابراین اگر همان مال را به فرد دیگری صلح کند، فضولی است و متوقف بر اجازه متصالح اول است».
2-1-2- رضایی بودن عقد صلح
از استقراء در قوانین چنین بر می آید که در حقوق کنونی ما بیان اراده اصولاً تشریفات خاص ندارد و توافق ساده اشخاص بین آنان پیمانی الزام آور است: در شرایط اساسی صحت معاملات هیچ شکل معین یا لفظ خاصی برای وقوع عقد پیش بینی نشده است. در قانون مدنی به تکرار رضایی بودن عقد در موارد گوناگون تصریح و تایید شده است(مواد239و 685 و 735و 1062). وجود تشریفات خاص برای انعقاد برخی قراردادها، مانع از آن نمی شود که رضایی بودن معاملات به عنوان قاعده پذیرفته شود و در موارد تردید، مورد استفاده قرار بگیرد.
با ملاحظهی مواد قانون مدنی مربوط به عقد صلح، مشاهده می شود که این قانون در رابطه با هیچ یک از انواع عقد صلح، تشریفات خاصی مقرر نکرده و به عبارت دیگر، این عقد در هر حال رضایی می باشد.
همچنین در قانون آیین دادرسی مدنی که در رابطه با صلح دعوا بحث می کند، تشریفات خاصی مقرر نشده است. به طوری که در ماده 183 قانون آمده است:«هرگاه سارش در خارج از دادگاه واقع شده و سازش نامه غیررسمی باشد، طرفین باید در دادگاه حاضر شده و به صحت آن اقرار کنند….» نحوهی نگارش این ماده حکایت از این دارد که تنظیم سند رسمی در رابطه با صلح دعوا الزامی نیست و برای ترتیب اثر دادن به صلح و سازش نامهی غیررسمی، صرف اقرار طرفین در دادگاه کفایت می کند.
اما قانون ثبت در مواد 46 و 47، اشاره به لزوم ثبت عقد صلح دارد. ماده 46 ق.ث می گوید:«ثبت اسناد اختیاری است مگر در موارد ذیل:
1- کلیه عقودومعاملات راجع به عین یامنافع املاکی که قبلاً دردفتر املاک ثبت شده باشند.
2- کلیه معاملات راجع به حقوقی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده است».
از این ماده استفاده می شود که هر عین یا منفعت یا حقی (مانند حق ارتفاق) که در دفتر املاک ثبت شده باشد، معاملات و عقود راجع به آن باید در دفتر اسناد رسمی تنظیم و ثبت گردد، زیرا در غیر این صورت نقل و انتقال در دفتر املاک ثبت نمی گردد و منتقل الیه مالک شناخته نمی شود. لازم به ذکر است که اطلاق این ماده شامل عقد صلح هم می شود.
ماده 47 ق.ث، مقرر می دارد:«در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی موجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد ذیل اجباری است:
1- کلیه عقود و معاملات راجعه به عین یا منافع اموال غیر منقوله که در دفتر املاک ثبت نشده باشند.
2- صلح نامه، هبه نامه و شرکت نامه».
بند(2) ماده 47، اختصاص به اموال غیرمنقول ندارد والا احتیاجی به ذکر صلح نامه و هبه نامه نبود، زیرا صلح وهبه هم از معاملات محسوب می شوند و مشمول بند(1) می باشند. ذکر این سه نوع سند در بند(2) برای آن است که ثبت آنها چه مربوط به اموال منقول باشد و چه غیرمنقول، در نقاطی که شورای عالی قضایی اعلام می کند الزامی است.
ماده 48 ق.ث ضمانت اجرای مقررات مذکور در مادتین 46 و 47 را بیان و مقرر داشته است:«سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد».
طبق این ماده اگر ملک در دفتر املاک ثبت شده یا از معاملاتی باشد که وزارت دادگستری یا شورای عالی قضایی یا رئیس قوهی قضائیه، ثبت آنها را در آن محل الزامی کرده است و مطابق این مواد به ثبت نرسیده باشند، دادگاه نباید به آن توجه کند و حتی نباید به صحت و اصالت آن رسیدگی نماید، زیرا این کار مخالف صریح ماده 48 ق.ث است. اما آیات این چنین تفسیر لفظی از مواد 46، 47 و 48 ق.ث، قابل پذیرش می باشد؟ این نکته از ذهن برخی حقوقدانان به دور مانده که؛ تشریفات صحت عقد می بایستی در بطن و ماهیت عمل حقوقی وجود داشته باشد مانند قبض در عقد رهن، وقف و هبه. که طبق قانون مدنی قبض شریط ایجاد و تکوین این اعمال حقوقی است.
ماده 48 ق.ث ، نیز در پی ایجاد تشریفات ثبتی در خصوص معاملات مذکور در مواد 46 و 47 نمی باشد، بلکه منظور از غیرقابل پذیرش بودن، بدین معنا است که نمی توان به صرف ارائه سند عادی یا قولنامه در محاکم ، مالکیت را نسبت به ملک اثبات کرد و یا درقبال محکومیت منتقل الیه آن را توقیف نمود.
در همین راستا،اداره حقوقی دادگستری در نظریه مشورتی(شماره 5397/7- مورخ 5/12/1368) این چنین نظر داده است:
«سوال: در مورد ملکی که با سند عادی، نسبت به آن معامله انجام شده است، اگر طرفین در محضر دادگاه به وقوع معامله اقرار نمایند آیا دادگاه می تواند به اقرار آنان ترتیب اثر بدهد یا با توجه به مواد 46، 47 و 48 ق.ث قابل ترتیب اثر نیست؟
پاسخ: اولاً در مورد املاکی که به ثبت رسیده و یا طبق مقررات ماده 47ق.ث ،ثبت معامله در مورد آنها الزامی شده است، مفاد ماده 48 قانون ثبت تنها ناظر به آن است که سند ثبت نشده، قابل استناد در ادارات و محاکم نیست و به عبارت دیگر به عنوان دلیل قابل ارائه در مراجع رسمی نمی باشد. ولی ماده مذکور ادارات را از پذیرش سایر دلایل و مدارک برای اثبات انجام معامله منع نکرده است و اساساً ثبت جزء شرایط صحت معامله نیست و عدم ثبت سند هم مبطل معامله انجام شده نخواهد بود و همچنین به موجب مواد قانون آیین دادرسی مدنی، هرگاه کسی اقرار به امری نماید که دلیل حقانیت طرف مقابل است، خواستن دلیل دیگری برای اثبات آن حق لازم نیست. بنابراین در صورت اقرار به عقد بیع در دادگاه، وقوع عقد و حق مشتری بر مبیع ثابت می شود و مشتری می تواند الزام بایع را به تنظیم سند رسمی انتقال از دادگاه بخواهد و در این مورد عقد بیع با اقرار بایع ثابت شده نه به وسیلهی سند عادی».
ما نیز همسو با نظر حقوقدانانی هستیم که بر این باورند، در موردی که موضوع صلح انتقال املاک است، در صورتی اعتبار دارد که تراضی در سند رسمی اعلام و در دفتر املاک ثبت شود(ماده 22ق.ث). اثبات صلح نیز با سند عادی امکان ندارد و صلح نامه ای در دادگاه پذیرفته می شود که به صورت سند رسمی تنظیم گردد. با این وصف، صلح را نباید در زمره عقود تشریفاتی آورد، زیرا لزوم تنظیم سند رسمی در نقل و انتقال املاک، از قواعد عمومی مربوط به معاملات است و ارتباط به طبیعت صلح ندارد. تنظیم صلح نامه رسمی نیز در اثبات عقد صلح اثر دارد نه وقوع آن.
3-1-2- مسامحه ای بودن عقد صلح
عقود مسامحه، عقودی هستند که عاقدین در حین انعقاد عقد، پشت به برخی اصول موازنه (موازنه در ارزش) می کنند عالماً عامداً. مانند فروش در بیع سلم به اقل ثمن المثل. در تشخیص اینکه صلح جزء عقود مغانبه ای یا مسامحه ای است، دو نظر وجود دارد که در ذیل خواهد آمد:
1- عده ای از حقوقدانان معتقدند؛ اگر صلح در مفهوم اصلی خود باقی می ماند و مختص رفع تنازع می بود، می توانستیم بگوییم که عقد صلح، عقدی مسامحه ای است. زیرا صلح مبتنی بر اختلاف، همراه با گذشت های متقابل است و طبعاً عقدی مسامحه ای است. اما با مفهوم گسترده ای که عقد صلح پیدا کرده و هرگونه تراضی را می توان در آن گنجاند، نمی توان به طور مطلق، ویژگی مسامحه یا مغانبه را به صلح نسبت داد، بلکه در هر مورد باید با بررسی ماهیت توافق طرفین، مشخص کرد عقد صلحی که منعقد شده در کدام یک از این دو دسته جای می گیرد. این دو نوع صلح در ماده 761 قانون مدنی پیش بینی شده است. این ماده می گوید:«صلحی که در مورد تنازع یا مبنی بر تسامح باشد قاطع بین طرفین است و هیچ یک نمی تواند آن را فسخ کند اگرچه به ادعای غبن باشد…» از این ماده معلوم است که در بعضی از اقسام عقد صلح، ادعای غبن می توان کرد و در بعضی اقسام عقد صلح ادعای غبن نمی توان کرد . به عبارت دیگر؛ اگر عقد صلح در مقام عقدی معوض واقع شود که طرفین قصد مغانبه داشته باشند یعنی قصد ایجاد موازنه بین ارزش عوضین، خیار غبن در آن راه دارد و این صحیح است. طرفداران این نظر معتقدند؛ اگر در این قسم صلح، شرط سقوط خیار غبن کنند، شرط و عقد صلح هر دو باطل است. زیرا مغانبه در این قسم عقود، عنصر سازنده عقد است و شرط خلاف آن، خلاف مقتضای ذات عقد است. در واقع در صلح مبنی بر تسامح، علم اجمالی کافی است و در صلحی که مبنی بر تسامح نیست (یعنی صلح مغانبه) علم اجمالی کافی نیست.
برخی از حقوقدانانی که به این نظر پای بند هستند، از این حکم قانون مدنی در عقد صلح نتیجه می گیرند که چنانچه صلح در مقام معاملات غیر مسامحی باشد(مانند بیع) نمی توان علم اجمالی را کافی دانست، زیرا مقتضای موردنظر طرفین مستلزم دقت می باشد لذا در چنین موردی هم غرر راه دارد و هم می توان به خیار غبن استناد کرد. از مفهوم ماده 761 قانون مدنی نیز می توان چنین استنباطی را تایید کرد.
2- گروه دوم معتقدند که صلح چه در مقام تنازع باشد و چه در مقام معاملات دیگر به کار برود، در هر دو صورت عقدی مسامحه ای است. اینان علاوه بر پذیرش دلیل گروه اول در مسامحه ای بودن صلح دعوا، می گویند در موردی هم که صلح در مقام معاملهی دیگر به کار رود، اختیار عنوان صلح، خود نشانهی آن است که دادوستد بر مبنای مسامحه انجام می شود و سخت گیری های سایر معاملات را در آن نباید کرد. مردم در کنار دادوستدهای متعارف و سودجویی های روزانه، نیاز دارند که گاه به تسامح و اصلاح بنشینند. صلح وسیلهی رفع این نیاز است و نباید آن را با بیع و اجاره و مانند اینها اشتباه کرد.
نگارنده نیز با نظر دوم هم عقیده است، مسامحه ای که در این بحث مدنظر است، مسامحه ای است که ذات عقد صلح را تشکیل می دهد. این مسامحه ارفاقی است که قانونگذر برای متعاقدین عقد صلح قرار داده است. بدین توضیح که هدف قانون گذار این بوده است که سخت گیری موجود در سایر معاملات ، به عقد صلح راه پیدا نکند. بلکه یک نوع سهل گیری برای متعاقدین عقد صلح به ارمغان داشته باشد. نهایت ارفاق قانونگذار در ماده 758ق.م مشاهده می شود. این ماده مقرر می دارد:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجهی معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…».
ممکن است ایراد شود که چگونه با قبول مسامحه ای بودن عقد صلح، ماده 761 ق.م، امکان اجرای خیار غبن را در برخی صور پذیرفته است؟ به گونه ای که برخی از حقوقدانان علی رغم پذیرش مسامحهی مستتر در طبیعت عقد صلح، مقرر می دارند:«با گسترشی که این مفهوم در فقه امامیه و قانون مدنی پیدا کرده است، احتمال دارد عنوان صلح سرپوش یک معاملهی تمام عیار باشد که طرفین به منظور سودجویی یا رفع نیاز انجام می دهند. در چنین معامله ای انواع خیارات و از جمله خیار غبن وجود دارد». یعنی با این تفسیر گاهی صلح از جانب طرفین مبتنی بر مسامحه است که در این صورت خیارغبن راه ندارد و گاهی صلح به منظور سودجویی طرفین منعقد می شود که در این صورت محل اجرای خیار غبن است.
در پاسخ می گوییم، این تصور که ماده 761ق.م، مفهوم مخالف دارد صحیح نیست، در واقع قیدی که در ابتدای ماده آمده است، قید توضیحی است و استنباط مفهوم مخالف از چنین قیدی، مخالف قواعد اصول فقه می باشد. قانونگذار در ماده 761، درصدد بیان این امر می باشد که حتی غبنی که راه معمول بر هم زدن عقود معوض است، در مسامحه راه ندارد. انتخاب عنوان صلح حتی در مواردی که صلح قائم مقام عقود معوض و مغانبه ای باشد، نشانهی مسامحه و گذشت از ویژگی ها و قواعد خاص این گونه عقود است.
ازویژگی مسامحه ای بودن عقد صلح، نتایجی به دست می آید که توضیح آن به ترتیب زیر خواهد آمد:
1-3-1-2- کفایت علم اجمالی در عقد صلح
با قبول عقد صلح به عنوان عقد مسامحه ای به این نتیجه می رسیم، با وجود اینکه علم تفصیلی در قراردادها به عنوان یک قاعدهی کلی، شرط و لازم است اما برخی از عقود به دلیل طبیعت و فلسفهی ایجاد آنها با علم اجمالی هم منعقد می شوند(ماده 216قانون مدنی) در عقود دستهی اول غرر راه پیدا می کند و قرارداد به دلیل وجود جهل در معرض بطلان قرار می گیرد اما در دستهی دوم یعنی عقود مسامحی، غرر جریان ندارد. به عبارت دیگر؛ هرگاه عاقدین، فارغ از نظر تسامح باشند علم به موضوع عقد، عنصرعمومی است . ماده 342 قانون مدنی از مظاهر این مطلب است؛ چنین است ماده 472 ق.م در عقد اجاره.
برخی از فقها معتقدند؛ صلح با علم و جهل (علم اجمالی) منعقد می شود و ادله غرر شامل صلح نمی شود. فقهای امامیه به این ویژگی عقد صلح توجه کرده اند و علم اجمالی به موضوع صلح را کافی می دانند. به طوری که بعضی از آنان جهل در مقدار عوضین را در صلح مانع صحت صلح نمی دانند.
برخی به حق در پاسخ به سوالی که راجع به جهل در معامله داده اند، پس از اینکه جهل در بیع را باطل دانسته اند، صحت آن را در صلح بعید نمی دانند و گفته اند:«صلحی که در مقام مسامحه باشد و مبنی بر مداقه و مغابنه نباشد، جهالت در آن مغتفر است».
لازم به ذکر است در عقد صلح نیز جهل به موضوع تا آنجا پذیرفتنی است که به نحوی بتوان آن را برطرف کرد و به علم رسید و الا جهل مطلق قابل پذیرش و توجیه نیست، چنانکه یکی از حقوقدانان راجع به این مطلب گفته اند:«صلح از جمله مواردی است که علم اجمالی به موضوع آن کافی است، مشروط بر اینکه منتهی به علم شود و مجهول مطلق قابل تنفیذ و اجرا نیست».
2-3-1-2- لزوم اهلیت کامل در عقد صلح
این مطلب را از این رو عنوان می کنیم، که ممکن است این سوال مطرح شود؛ با توجه به اینکه صلح می تواند در مقام عقود معوض و مجانی بیاید، آیا در هر حالت برای انعقاد صلح اهلیت کامل لازم است؟
با قرار گرفتن عقد صلح، در دستهی عقود مسامحه ای به این نتیجه رسیدیم، برای انعقاد عقد صلح علم اجمالی به موضوع آن، کفایت می کند. ما در اینجا با تاکید بر کافی بودن علم اجمالی، می گوییم طرفین قرارداد باید اهلیت کامل داشته باشند. طرفین باید اهل باشند تا بتوانند عقدی را برای توافق خود برگزینند که علم تفصیلی برای انعقاد آن لازم نباشد. انتخاب عنوان صلح برای رهایی از اجرای احکام خاصه عقود معین، خود دلیل دیگری است که ما را در اینجا به لزوم اهلیت کامل، رهنمون می کند. در واقع طرفین عقد، لازم است مصلحت و منفعت خود را بسنجند تا به این باور برسند که تراضی خود را ذیل عنوان صلح درج کنند، و این نشانه لزوم اهلیت کامل برای انعقاد این عقد است. بی دلیل نیست که فقها در کتب خود به طورمطلق گفته اند:«چونکه صلح اجمالاً عقد مشروع و جایزی است لاجرم پس از ایجاب و قبولی که از شخص کامل و جایز التصرف صادر می شوند، لازم می گردد. مقصود از کامل؛ این است که به واسطهی بلوغ شرعی و رشد فکری در او کمال حاصل شده است». در جای دیگری نیز آمده است:«قال الشیعه الإمامیه: یشترط فی الصلح: أن یکون کل من المصطلحین أهلأ للتصرف فی الحق الّذی یقع علیه الصلح من العقل و البلوغ والرشد».
اینکه حقوقدانان برای بررسی اهلیت لازم در عقد صلح، بین صلح دعوی و صلح در مقام معاملات قائل به تفصیل می شوند؛ به نظر می رسد شیوهی صحیحی نباشد.
اینان پس از تفصیل بین صلح دعوی و صلح ابتدایی می گویند؛ اگر صلح در مقام رفع تنازع و اختلاف باشد، لاجرم اهلیت کامل لازم است چون طرفین متقابلاً از بعضی منافع و مصالح خود گذشت می کنند. اما زمانی که صلح در مقام معاملات به کار رود، نمی توان به طورمطلق پاسخ داد و اهلیت لازم برای انعقاد صلح همیشه یکسان نیست. برای مثال در موردی که صلح مجانی است و مالی به طرف دیگر تملیک می شود، این شخص می تواند سفیه یا صغیر ممیز باشد ولی در موردی که صلح در مقام بیع به کار رود قطعاً اهلیت کامل لازم است.
اگرچه این سخن فی نفسه صحیح می باشد، اما توجه به این نکته لازم است؛ که این تفصیل ناشی از گوناگون بودن عقد صلح و وسعت دامنهی کارایی آن نیست، بلکه برخاسته از حکم مواد 1212 و 1214 قانون مدنی است که تملکات بلاعوض صغیر ممیز و سفیه را صحیح می داند. یعنی باید گفته شود که برای انعقاد عقد صلح، اهلیت کامل لازم است مگر در جایی که اثر صلح، تملیک مجانی برای سفیه و صغیر ممیز باشد که به استناد مواد فوق الذکر، اهلیت کامل شرط نیست.
3-3-1-2- قائم به شخص بودن عقد صلح
با تاکید بر این جنبه از عقد صلح، که همیشه نوعی گذشت و تسامح در این عقد مستتر است، به این نتیجه می رسیم که در عقد صلح، شخصیت طرف، علت عمده عقد است و به تعبیری این عقد، قائم به شخص است. لذا اشتباه در طرف مصالحه به طور مطلق سبب بطلان عقد می شود، اما التفاط به معنای وسیع صلح در قانون، باعث شده است که عقد صلح، آثار گوناگونی داشته باشد. از طرفی ترکیب مبانی و قواعد فقهی با حقوق خارجی در برخی از موارد اشکالات و ابهاماتی را در قانون مدنی ایجاد کرده است.
قانون مدنی به تبعیت از نظرات فقها صلح را در مقام رفع تنازع و معاملات پذیرفته است، اما در حقوق فرانسه صلح تنها در مقام رفع منازعه مطرح شده است. ماده 762 قانون مدنی که تقریباً ترجمه ای از قسمت اول ماده 2053 قانون مدنی فرانسه است، اشتباه در طرف مصالحه یا مورد صلح را موجب بطلان صلح می داند.
اگر بخواهیم براساس تفصیل میان صلح دعوی و صلح در مقام معاملات پاسخ دهیم می توان چنین نظر داد که اطلاق ماده در مورد صلح مبتنی بر تنازع صحیح است زیرا در چنین صلحی، اشتباه در طرف معامله اساسی تلقی می گردد و می تواند قرارداد را باطل کند. اما در مورد صلح در مقام معاملات باید قائل به تفصیل شد.
به همین دلیل یکی از حقوقدانان به اطلاق ماده 762 خرده می گیرد و چنین نظر می دهد: «در حقوق ما که صلح می تواند به جای عقود معاوضی نشیند و هیچ تسامحی در آن ملحوظ نباشد، اطلاق حکم ماده 762 نامتناسب تر و بیشتر خلاف اصول می نماید. به همین جهت، باید مفاد این ماده را ویژه صلحی دانست که در آن شخصیت طرف علت عمده عقد است، خواه صلح ناظر به دعاوی یا در مقام معامله باشد».
در پاسخ به این نظر می گوییم، همان طور که در ابتدای بحث مطرح کردیم، در هر صلحی صرف نظر از نتیجهی آن، نوعی مسامحه و گذشت وجود د ارد و هر مسامحه و ارفاق با اهمیت شخصیت طرف مسامحه ملازمه پیدا می کند ولو آنکه صلح در مقام بیع باشد. در عقد بیع با توجه به ویژگی معوض بودن و به تبع مغابنه ای بودن آن، اصولاً شخصیت طرفین علت عمده عقد نمی باشد، اما وقتی صلح در مقام بیع می آید، علاوه بر اینکه به علت مسامحهی مندرج در طبیعت صلح، شخصیت طرفین اهمیت پیدا می کند ؛ به استناد ماده 758 قانون مدنی می توان گفت، عدم اجرای احکام خاصهی عقد بیع در صلح، شامل این بحث هم می شود. در نتیجه در عقد صلح شخصیت طرفین حائز اهمیت است و اطلاق ماده 762ق.م، با این تعبیر برخلاف نظر برخی از حقوقدانان، موجه می باشد.
2-2- اوصاف غیراساسی عقد صلح
عقد صلح در عین حال که عقدی مستقل است، با توجه به مواد 757، 758، 760 قانون مدنی، می تواند نتایج گوناگون و متنوعی داشته باشد. در این قسمت ما با توجه به این جنبه از عقد صلح، اوصاف آن را بررسی می کنیم و این دسته اوصاف را در مقابل اوصاف اساسی عقد صلح قرار می دهیم و با عنوان اوصاف غیراساسی معرفی می کنیم.
اوصاف غیراساسی، اوصافی هستند که با ملاحظهی نتیجهی عقد، به آن نسبت داده می شوند و یا معرف ویژگی های فرعی عقد صلح هستند. این اوصاف را تحت این عناوین توضیح خواهیم داد: تملیکی- عهدی، معوض- مجانی، عقد آزاد(با اراده آزاد)، آنی- مستمر، عدم وجود محدودیت در اطراف عقد صلح.
1-2-2- تملیکی- عهدی
معمولاً سایر عقود معین و معاملاتی که در قانون مدنی شمارش شده اند، به طور مشخص در دستهی عهدی یا تملیکی جای می گیرند. اما قلمرو گسترده عقد صلح که از سایر عقود معین به مراتب وسیع تر است بر قابلیت این عقد هم اثر گذاشته، به گونه ای که نتوانیم به طور مطلق بگوییم عقد صلح تملیکی یا عهدی است. بلکه باید اذعان کرد، این عقد از این جهت اقتضای خاصی ندارد ؛ گاهی به لحاظ مفاد تراضی عهدی و گاهی تملیکی است.
عقدی که هدف اساسی آن تعهد است، عقد عهدی است مثل عقد ضمان و حواله و مانند اینها و از همین قبیل است صلح عهدی مذکور در مواد 768، 769 و 770 قانون مدنی و هر نوع صلح عهدی دیگر. در فقه به این گونه صلح، صلح التزامی گفته اند و آن را در مقابل صلح تملیکی به کار برده اند.
عقدی که هدف آن تملیک است، عقد تملیکی است مانند عقد بیع و اجاره و مانند اینها و صلح تملیکی از نوع عقود تملیکی است.
2-2-2- معوض- مجانی
اگر صلح در مفهوم اصلی و محدود خود باقی می ماند و اختصاص به رفع تنازع می یافت، بی گمان در شمار عقود معوض قرار می گرفت، زیرا در موردی که اشخاص درباره وجود و قلمرو حقی اختلاف دارند و برای روشن شدن آن وضع با هم صلح می کنند، هر کدام امتیازی به طرف مقابل می دهد و از پاره ای ادعاهای خود می گذرد تا از زحمت اقامهی دعوا و آثار دادرسی بگریزد. پاره ای از نویسندگان نیز به حق دریافته اند که به کار بردن لفظ صلح اقتضای معاوضه را دارد.
ولی با مفهوم گسترده ای که قانون مدنی برای صلح برگزیده است، از این وسیله می توان برای تملیک مجانی نیز سود برد و صلح به عنوان عقد مستقل، وصف خاصی ندارد و در تقسیم «عقد معوض یا مجانی» نمی گنجد. همین مبنا در ماده 757 آمده است که صلح بلاعوض هم جایز است.
با وجود این، در عمل کمتر اتفاق می افتد که صلح، بدون عوض باشد و طرفین خواه برای پرهیز از دادن مالیات بیشتر یا پیروی از مفهوم واقعی صلح، آن را به صورت «صلح محاباتی» در می آورند و عوض ناچیزی در برابر آن قرار می دهند تا صورت معاوضه را بیابد.
3-2-2- مستمر- آنی(فوری)
عقود را از حیث اثری که عامل زمان در تعیین و اجرای تعهدات ناشی از آن دارد، به مستمر و فوری تقسیم کرده اند. در عقود فوری، اثر عقد در لحظه ای که طرفین انتخاب کرده اند ایجاد می شود. ولی در عقود مستمر، موضوع معامله به گونه ای است که باید در طول مدت معین انجام شود. برای مثال؛ عقد بیع فوری است، زیرا به مجرد وقوع آن، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می گردد و خریدار و فروشنده به طور مستمر تعهدی در برابر هم ندارند. ولی عقد شرکت و اجاره و بیمه، مستمر است. در جای دیگری در تعریف عقد مستمر و آنی آمده است:«عقدی که عاقدین یا یکی از آنان متعهد و ملتزم به متعهدبه مستمر گردد مانند عقد اجاره و قرارداد کار و … و عقد آنی در مقابل آن قرار می گیرد یعنی دارای متعهد به مستمر نیست مانند بیع».
در تشخیص و تعیین اینکه عقد صلح، عقدی مستمر یا آنی است، نمی توان به طور مطلق پاسخ داد گستردگی موضوع عقد صلح که در مواد 754، 757، 758 و 760 مورد اشاره قرار گرفته است، ما را به این نتیجه می رساند که عقد صلح گاهی به لحاظ موضوع تراضی ممکن است مستمر باشد و گاهی آنی (فوری). لذا از این نظر اقتضای خاصی را نمی طلبد.
4-2-2- عقد آزاد(با اراده آزاد)
مطابق اصل حاکمیت اراده، اشخاص می توانند به هر صورت که می خواهند با هم معامله کنند و آزادانه حقوق و تعهدهای ناشی از عقد را معین سازند. با اینکه ماده 10 قانون مدنی نفوذ قراردادهای خصوصی را موکول به مخالفت نداشتن با قانون کرده است، چون غالب مواد مربوط به معاملات در این قانون در زمره قواعد تکمیلی است، می توان ادعا کرد که در گروه بزرگی از عقود، دو طرف در تعیین شرایط و آثار عقد آزاد هستند و به همین جهت هم این دسته را «عقود آزاد» نام نهاده اند.
ولی، قوانینی که پس از قانون مدنی وضع شده، بیشتر قواعد مربوط به پاره ای از عقود را امری ساخته است. چنان که امروزه اجاره اموال غیر منقول و بیمه و قرارداد کار به صورت قالب حقوقی ویژه ای درآمده است که دو طرف فقط حق دارند خود را در آن قالب قرار دهند: یعنی رضای آنان فقط شرط قرارگرفتن در آن وضع خاص است و نمی تواند تغییری در قواعد آن بدهد. این دسته از عقود را، به اعتبار اینکه به وسیلهی دولت ارشاد می شود،«عقود ارشادی» نامیده اند.
حال سوالی که مطرح می شود این است که عقد صلح جزء کدام دسته از این عقود می باشد؟ در پاسخ می گوییم؛ با ملاحظه ای مواد قانون مدنی راجع به عقد صلح، مشاهده می شود که نظر قانون بر گستردگی دامنهی موضوع عقد و آزادی اراده طرفین است. ماده 754 قانون مدنی مقرر می دارد:«هر صلح نافذ است جز صلح بر امری که غیر مشروع باشد». از این ماده استفاده می شود که قانون گذار در تعیین مفاد تراضی عقد صلح دخالت نمی کند و تنها به ذکر این نکته بسنده می کند؛ صلح بر امر غیر مشروع نافذ نیست(مقصود بطلان صلح بر امر نامشروع است).
ماده 758 قانون مدنی نیز ما را به این امر رهنمون می کند که دولت در عقد صلح، در صدد تعیین وضع خاص و قواعد تغییر ناپذیر نمی باشد. بلکه قانون نظر بر مسامحه در رابطهی طرفین دارد. مسامحه ای که اقتضای آن،رهایی از مختصات و قیود دست و پا گیر سایر عقود معین می باشد. زیرا طبق این ماده زمانی که صلح قائم مقام عقود معین باشد، شرایط و احکام خاصه آن عقود لازم الاجرا و معتبر نیست. شرایط و احکامی که در موقعیت و مقام خاص خود، معمولاً جزء احکام آمره هستند، اما در صلح نیازی به اجرای آنها نداریم.
5-2-2- عدم وجود محدودیت در اطراف عقد صلح
در این قسمت می خواهیم بررسی کنیم؛‌آیا در انعقاد صلح بدوی، محدودیتی از حیث اشخاص اطراف عقد وجود دارد؟ به عبارت دیگر آیا اشخاص حقوقی نیز می توانند صلح ابتدایی منعقد کنند؟
شخص حقوقی عبارت است از موجود اعتباری که قانون به آن به نظر یک شخص نگاه کرده یعنی، آثار مترتّب بر شخص طبیعی را بر آن مترتب کند و به عبارت دیگر:‌آن را موضوع حق و تکلیف قرار دهد، خواه برای تحقق آن موجود اعتباری، شرکت چندنفر، شرط باشد (مانند شرکت های بازرگانی)، خواه شرکت در بین نبوده ولی نوعی توافق در هدف را لازم داشته باشد مانند انجمن ها، خواه هیچ گونه توافق در بین نباشد مانند شهرداری ودولت و وزارت خانه هاکه موجودیت آنها به صورت شخص حقوقی مستلزم توافق قبلی نیست.
مواد قانون مدنی در رابطه با عقد صلح،هیچ اشاره ای به اطراف عقد صلح، به این صورت که متعاقدین لزوماً باید شخص حقیقی باشند، ندارد. تنها محدودیتی که در قانون به آن تصریح شده است؛ اصل139 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران است، که مقرر می دارد:«صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی … در هر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد و در موارد مهم باید به تصویب مجلس نیز برسد…». مستنبط از اصل 139 ق.ا. این است؛ که اختلافات مالی دولت با سایرین از اموری است که به منافع عمومی مربوط می شود. اگر به جز راه حل قضایی ، قرار بر صلح و سازش دعاوی باشد این امر باید به تصویب مجلس شورای اسلامی انجام گیرد. در جای دیگری نیز آمده است صلح دعاوی مربوط به اموال دولتی، باید با نظارت و یا تصویب مجلس شورای اسلامی باشد.
مشاهده می شود محدودیتی که مقرر شده مربوط به صلح دعوا است که از موضوع بحث ما خارج است. آنچه که مورد پرسش قرار گرفته،«صلح ابتدایی» می باشد. که آیا اشخاص حقوقی (اعم از اشخاص حقوق خصوصی و اشخاص حقوق عمومی) برای انعقاد آن اهلیت لازم (اهلیت تمتع) را دارا می باشند؟
ماده 588 قانون تجارت دراین باره می گوید:«شخص حقوقی می تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظایفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد مانند حقوق و وظایف ابوّت، بنوّت و امثال ذلک».
نظر به ماده فوق الذکر، اصل حقوقی متبع در مورد اشخاص حقوقی، تساوی آنها با اشخاص حقیقی در کلیه حقوق و تکالیف است مگر آن رشته از حقوق و تکالیفی که از مختصات شخص طبیعی باشد. مثلاً حضانت از مختصات اشخاص حقیقی است. در مورد شک باید به قاعده مذکور در ماده 558 ق.ت متوسل شد.
در مورد موضوع بحث ما، باید گفت؛ ماهیت عقد صلح ، به گونه ای نیست که اقتضای محدودیت خاصی، از این حیث داشته باشد. صلح در مقام معاملات، ملازمه ای با ایجاد تضییق در رابطه با اطراف عقد صلح ندارد. پس با توجه به اینکه دلیلی بر اختصاص این امر به شخص طبیعی نیست، اصل مذکور در ماده 588 ق.ت، قابل اجرا است.
گفتار دوم: مبنای عقد صلح
دراین قسمت از دلایلی صحبت می کنیم که وجود عقد صلح را موجه می کند. این بحث را ذیل دو عنوان مبنای شرعی و نظری، مطرح می کنیم. مبنای شرعی را در چهار قسمت توضیح می دهیم که در ادامه خواهد آمد.
بند 1- مبنای شرعی
مبنای شرعی را در چهار قسمت مجزا تحت عنوان: کتاب، سنت، اجماع و عقل بیان می کنیم. اما قبل از ورود به این مباحث، توضیحاتی را در رابطه با تعریف فقها از عقد صلح مطرح می کنیم که به روشن شدن بیشتر موضوع کمک می کند.
غالب فقهای شیعه و سنی در آغاز باب صلح بدون فرق نهادن میان معنای عام و خاص، اقدام به تعریف صلح نموده اند که قاعدتاً می بایست تعریف صلح به معنای خاص باشد زیرا باب صلح متکفل بحث از یکی از اقسام صلح است ولی با کمی دقت در می یابیم که تعریف‌ آنان برای صلح بر معنای عام صدق می کند، و از این رهگذر شامل صلح خاص می گردد. این تسامح و غفلت تنها در تعریف فقیهان شیعه بعد ازشیخ انصاری رفع شده، زیرا تعریف آنان تنها شامل صلح در اموال می باشد که معنای خاص صلح است و باب صلح برای آن اختصاص یافته است.
تعریف قدما و متأخران تا زمان شیخ انصاری از عقد صلح حکایت از این دارد که جایگاه عقد صلح نزد آنان برای فصل و قطع خصومت بوده است. یکی از این فقها در تعریف آورده است: «الصلح:‌فصل الخصومت بین المتداعیین».
از زمان شیخ انصاری تعریف کاملاً جدیدی از صلح ارائه می شود. نقطه آغازین این تعریف در کلمات صاحب جواهر دیده می شود. ایشان می گوید: «إِنَّ المراد بلفظ الصلح الواقع فی الایجاب العقد، إنشاء الرضا بما توافقا و اصطلحا و تسالما علیه فیما بینهما، لاأَنّ المراد به خصوص الصلح المتعقّب للحضومه مثلاً کماهو واضح».
این تفاوت در تعریف عقد صلح در ادله ای که برای مشروعیت عقد صلح وارد شده است، بی تاثیر نبوده، به طوری که خواهیم دید، ادلهی وارده به صلح در معنای عام آن و برخی به صلح در مقام دعوا اشاره دارد. به طوری که در رهگذر مشروعیت صلح ابتدایی، از اطلاق و عموم ادله، استفاده می شود.
به طورکلی، ادله نزد فقهای امامیه عبارت است از: قرآن، سنت، اجماع و عقل. برای مشروعت یافتن هر عقد و ایقاعی و هر حق و تکلیفی ناگزیرهستیم به منابع اصیل اسلام مراجعه کنیم. ما نیز برای مشروعیت عقد صلح به این ادله متمسک می شویم.
1-1- کتاب
با جست و جو در قرآن کریم می بینیم بعضی از آیات به طور صریح و یا ضمنی از صلح نام برده اند، هر چند این آیات بیشتر به منظور دفع ترافع و خاتمه دادن به دعوا و اختلافات زناشویی به کار رفته است اما به استناد این آیات اشاره خواهیم کرد، علاوه بر صلح دعوا، موضوع صلح می تواند برای معامله و غیر آن هم باشد.
الف) اولین آیه ای که تعدادی از فقها در کتاب های خود برای مشروعیت عقد صلح به آن اشاره کرده اند، آیه 128 سوره مبارکه نساء است: « و إن امرأه خافت من بعلها نشوزأ أو اعراضاً فلاجناح علیهما إن یصلحابینهما صلحاً و الصلح خیر…» یعنی، و اگر زنی بیم آن داشت که شوهرش با وی مخالفت و بدسلوکی کند یا از او دوری گزیند، باکی نیست که هر دو تن به راه صلح و سازش بازآیند، که صلح بهتر از نزاع است.
از این آیه فهمیده می شود که نه تنها صلح مجاز است، بلکه خداوند برای رفع نزاع به آن توصیه کرده است. در حقیقت از جمله آیه هایی است که دلالت بیشتری بر مشروع بودن صلح دارد به طوری که از کلام بعضی فقها بر می آید، دلالت این آیه بر صلح عقدی، محل تأمل نیست.
ب) آیه 10 سوره حجرات نیز از صلح یاد کرده است‌که می فرماید: «انّما المؤمنون اخوه فأصلحوا بین اخویکم…» یعنی، به حقیقت مؤمنان همه برادر یکدیگرند، پس همیشه بین برادران (ایمانی) خود (چون نزاعی پیش آید) صلح دهید.
علاوه بر آیه های ذکر شده، آیات دیگری نیز در قرآن مجید دیده می شود که به نحوی از صلح سخن می گویند، مانند آیات 114 سوره نساء و 9 سوره حجرات، ولی به دلیل اختصار به یادآوری همین تعداد بسنده می کنیم.
تمامی این آیات صریحاً صلح متعارف بین عرف و عقلا را امضا کرده است و به طورکلی عقد صلح به هر نحوی که منعقد شود یعنی چه با قرارداد منعقد شود و یا اینکه به طور عملی هر دو بدان ملتزم شوند و یا اینکه صلح به طور قولی صورت بگیرد، خود فی نفسه دال بر مطلوبیت و به جا بودن می باشد. بنابراین حقیقت و ماهیت صلح که عبارت است از تراضی و تسالم بر امری، مورد امضای قرآن کریم قرار گرفته است و بر آن دسته از عقودی که با قرارداد صلح منعقد شده اند صحه گذاشته است، حال امر مورد تراضی هر چه می خواهد باشد. چه آن امر مال باشد و یا عمل باشد و چه عین و چه دین باشد و در همهی صورتهای یاد شده و غیر یاد شده امکان انعقاد صلح وجود دارد.
1-2) سنت
احادیثی که در مورد عقد صلح وارد شده اند محدود به این چند حدیث نمی شوند و روایات متعددی در تایید و مشروعیت عقد صلح وجود دارد و ما در اینجا تعدادی از آنها را ذکر می کنیم. احادیث و روایات را در دو قسمت مطرح می کنیم، در قسمت اول روایاتی که به طورعام بیان شده اند و در قسمت دوم روایاتی که به طور خاص وارد شده اند.
1-1-2- روایات عام
یکی از مهم ترین دلایل اقامه شده برای صحت صلح ابتدایی، روایاتی می باشد که اطلاق و عموم آنها در اعتبار عقد صلح، شامل صلح ابتدایی نیز می گردد. بیشتر فقهایی که درصدد ارائه دلیل برای صحت صلح ابتدایی برآمده اند به این گونه روایات استناد نموده اند. از میان این روایات، دو روایت بیش از همه مورد استدلال می باشد:
الف) یکی از مهم ترین این احادیث که منقول از پیامبر (ص) می باشد، این حدیث است: «الصلح جائز بین المسلمین إلا صلحاً حرّم حلالأ أو احّل حراماً» .
این حدیث که در کتب معتبر حدیثی به کثرت یافت می شود و دلالت بر نفوذ عقد صلح به طور صریح دارد و با اعتماد به آن می توان گفت؛ صلح هر موضوعی نافذ است، مگر صلحی که موجب تحلیل حرام و یا تحریم حلال شود و همه عقود صلح صحیح و جایز هستند و یک شرط صحت دارند وآن عبارت است از عدم تحلیل حرام وعدم تحریم حلال.
ب) خبر دیگر، خبر حفص بن بختری است که برای حجیت عقد صلح می توان به آن تمسک کرد، در این روایت حضرت امام صادق (ع) می فرماید: « الصلح جائز بین الناس».
در این حدیث اطلاق به وضوح دیده می شود و شامل صلح دعوا و صلح ابتدایی است و این حدیث دایره شمول و جواز عقد صلح را وسیع تر از دامنهی حدیث قبلی می کند.
2-1-2- روایات خاص
یکی از مهم ترین ادله ای که فقها برای اعتبار صلح ابتدایی اقامه نموده اند، بعضی از روایات باب صلح می باشد که به زعم ایشان خالی از هرگونه سابقهی نزاع و خصومتی است. از این رو می تواند دلیلی محکم بر اعتبار صلح ابتدایی باشد.
یکی از روایاتی که فقیهان به آن استدلال نموده اند بدین قرار است: «فی الرجل یعطی قفزه من حنطه معلومه یطحنون بالدارهم، فلّما فرغ الطحان من طحنه، نقّد الدارهم و قفیزاً منه و هو شیءٌ قد اصطلحوا علیه فیما بینهم، قال: لابأس به و إن لم یکن ساعره علی ذلک» ، یعنی فردی چند پیمانه گندم به آسیابان داد تا آسیابان در هم هایی بگیرد و آنها را آرد کند، چون آسیابان کار را انجام داد، صاحب گندم اجرت را به اضافه یک پیمانه آرد به او داد و طرفین به آن رضایت دادند، آیا این عمل درست است؟ در جواب گفته اند: ایرادی ندارد هر چند آن پیمانه آرد جزء اجرت نبوده است ولی به عنوان صلح به آسیابان منتقل شده است.
با مراجعه به ابواب مختلف فقهی به وضوح می توان یافت که اکثر احادیث در موارد خاص وارد شده اند، مثلاً اینکه چنانچه بین دو خانه دیوار حصیری باشد،دیوار از آن کیست؟ در جواب گفته اند از آن کسی است که گره های حصیر به سمت او گره خورده اند ومواردی از این قبیل در باب صلح بسیار یافت می شود که می بایستی با تنقیح مناط کارکردهای آن را از موارد قدیمی و سنتی، اجرایی کنیم.
3-1- اجماع
یکی از مهم ترین دلایل صحت عقد صلح ابتدایی نزد فقیهان شیعه، اجماع می باشد. علامه حلی اولین فقیه شیعی است که مسألهی لزوم و عدم لزوم پیشینهی خصومت و نزاع در عقد صلح را در آثار خویش مطرح نموده است. وی با طرح این مسأله در کتاب «تذکره»، قول به عدم سبق خصومت را با ظهور واژه «عندنا» به شیعه نسبت می دهد. فقیهان پس از وی نیز به گونه ای ادعای اجماع می نمایند. در نهایت وحید بهبهانی ، صاحب ریاض ، صاحب جواهر، ملااحمدنراقی، میرعبدالفتاح مراغی و میرزای قمی به اجماع استناد می نمایند.
بنابراین یکی از مدارک این قاعده اجماع محصل است که از همهی فرق و طوائف مسلمین حاصل می شود و حتی گفته شده است:«که میان اهل علم در مورد صلح هیچ گونه اختلافی وجود ندارد و هیچ یک از فقها تا به امروز مشروعیت آن را انکار نکرده است بلکه حسن و مطلوبیت آن را ذاتی می دانند و قائل به استحباب آن هستند».
4-1- عقل و سیره عقلا
قرارداد صلح مانند بسیاری دیگر از عقود شرعی، عقدی امضایی است و شارع مقدس پیمان صلح (ابتدایی)رایج میان مردم را با ضوابطی که بعضاً تعیین نموده، امضاء و تایید کرده است. وجود عقد صلح در نظام های حقوقی ملل غیراسلامی، بهترین گواه بر رواج این عقد در سیره عقلا است.
از سوی دیگر در عقود امضایی- اگرچه قائل به توقیفیت عقود باشیم و دلیل اعتبار هر عقد عرفی و عقلایی را از ادله خاص شرعی طلب نماییم- تا وقتی که اصل مشروعیت عقد عقلایی احراز شود و در شروط و قیود آن در شریعت تردید گردد، و ادله شرعی روشنگر آن قیود بنا شد، به سیره و بنای عقلا که مورد امضای شارع قرار گرفته است مراجعه می شود. به عبارت دیگر حدود بنای عقلا که اصل آن مورد امضای شارع است، تا وقتی که توسعه و تضییقی از سوی شارع بر آن وارد نشده، دارای اعتبار و حجیت است. تاکنون این بنا مورد رد وردع شارع قرار نگرفته است.
برخی از حقوقدانان معاصر ، به صلح ابتدایی ایراد وارد می کنند؛ که صلح ابتدایی وسیله ای برای انواع تقلب ها و حیله های قانونی، و موجب بر هم ریختن نظم قوانین می باشد. چگونه ممکن است شارع از سویی برای هر یک از معاملات براساس مصالح و مفاسد واقعی، احکام و مقرراتی تشریع نماید و از سوی دیگر به اهل تکلیف اجازه دهد برای فرار از این احکام، به صلح متوسل شوند؟! به عنوان نمونه هنگامی که شارع و قانونگذار در بیع مشاع یکی از شریکان حق شفعه را برای شریک دیگر وضع می نماید، درصدد حفظ و رعایت حقوق شرکاء نسبت به یکدیگر می باشد.
در پاسخ؛ این ایراد، می توان گفت؛ حفظ و رعایت حقوق شرکا نسبت به یکدیگر، حکمت تشریع این حکم است نه علت آن- مانند نماز قصر در سفر که به جهت مشقت تشریع شده است ولی حکم قصر دائر مدار مشقت نیست، بلکه در سفر بدون مشقت نیز نماز، شکسته خواهد بود- حکم شرعی دائر مدار علت خویش است نه حکمت آن لذا توسل به صلح ابتدایی، به معنای از بین بردن احکام مقرر از سوی شارع نیست، به گونه ای که نتیجه گیری شود؛ عقد صلحی که دارای پیشینهی خصومت و نزاع باشد با حکمت و عقل سازگار است وصلح ابتدایی که از چنین پیشینه ای عاری است، با عقل سازگار نیست.
در واقع درست است که اصل مشروعیت صلح، برای خصل خصومت می باشد ولی این بدان معنا نیست که در تمامی مواردی که صلح، برای فصل خصومت نباشد، صحیح نیست. چرا که فصل خصومت حکمت تشریع صلح است نه علت آن.
یکی از حقوقدانان با توضیح رسا و زیبایی این مطلب را بیان می کند که برای فهم بهتر موضوع، عین عبارات ایشان را بیان می کنیم:«درصلح مشروط نیست که مسبوق به نزاع و خصومت باشد زیرا فرق است بین اینکه چیزی علت حکم باشد و یا حکمت آن؛ در مورد اول حکم نفیاً و اثباتاً دایر مدار وجود علت بوده و تخلف پذیر نیست اما حکمت در تمام موارد مطرد نبوده و حکم وجوداً و عدماً دایر مدار آن نخواهد بود. در حقیقت مصلحت تعمیم حکم در غیر موارد وجود حکمت، حمایت حول حمی یعنی نگهداری اطراف قرقگاه است. مثلاً منع مطلق از شرب مسکر حتی از مقداری هم که سکر نیاورد و تعمیم حکم در غیر موارد وجود حکمت با اینکه غرض جلوگیری از مستی بوده، مصلحت آن حفظ و صیانت اصل حکم است که خللی در آن راه نیافته و به بهانه اینکه این مقدار از شرب مستی آور نیست خود را به حالت مستی نیفکند. پس فرق است بین مصلحت اصل حکم و حفاظت حکم از تطرق خلل که از آن به حول حمی تعبیر شده – مقتضای قسمت دوم اطراد و تعمیم حکم است در غیر موارد وجود حکمت.
غرض از بیانات فوق رسیدن به این نتیجه است که تشریع صلح به منظور رفع خصومت از لحاظ عقلی منافاتی با تعمیم آن به موارد دیگر ندارد».
در کتاب«المعاملات» در رابطه با مشروعیت عقد صلح، بیان زیبا و جالب توجهی آمده است که ذکر آن در این قسمت خالی از لطف نمی باشد. نویسنده کتاب ، در این باره می گوید: «والحق أنّ شرعیه الصلح لاتحتاج إلی دلیل، لأنها من ضرورات الدین الّتییُستدّل بها، و لایستدل لها، لأن الخیر و الصلاح لایحتاجان إلی دلیل علی شرعیتهما و رجحانهما». به این معنی؛ که حق و انصاف مسأله این است که مشروعیت صلح (به معنای عام کلمه) نیازی به دلیل ندارد. زیرا صلح از ضروریات دین می باشد که برای اثبات موضوعات دیگر به آن استناد می شود و نیازی ندارد که برای آن (صلح) استدلال آورده شود، زیرا خیر و صلح و سازش، نیازی به آوردن دلیل برای مشروعیت آنها و رجحان آنها، ندارند.
بند2- مبنای نظری
عقود در قدیم تابع تشریفات بود، یعنی بدون رعایت تشریفات خاص، واقع نمی شد. این نوع عقد را عقد شلکی می نامند. مکتب اصولی در فقه برای عقود، الفاظ خاصی (که صیغه نامیده می شود) را پیش بینی کرده است. این الفاظ در کتب خاصی مدون شده است و معمولاً آنها را (صیغ العقود) می نامند. بنابراین صرف «توافق دو اراده» برای ایجاد عقد کفایت نمی کرد. کم کم تمدن بشر تغییر کرد و عوامل تازه ای پا به میدان گذاشت تا با پیدایش آنها یک نوع عقد دیگر در کنار عقود شلکی پدید آمد که آن را «عقد رضایی» نامند. «عقد رضایی» عقدی است که به صرف توافق دو قصد به وجود می آید و حاجت به تشریفات ندارد.
این تشریفات روزی طرف حاجت بشر بود ولی در عصر دیگر احساس حاجت به آن نمی شد ولی چون به حکم عادت و سنت به جا مانده بود از بین بردن آن مشکل بوده است و به جای اینکه گرهی از کار خلق باز کند، خود گرهی محسوب می شد. علاوه بر تشریفات خاص عقود، احکام خاص عقود در مرحلهی انعقاد، اجرا و انحلال به گونه ای هستند که روابط اقتصادی امروزه سختی و تکلف ناشی از آنها را نمی طلبد.
شرایط و احکام یکی از راه حل های حقوقی که در قانون مدنی برای تسهیل معاملات افراد یپش بینی شده است، عقد صلح می باشد؛ در عین حال که عقدی رضایی است، ماهیت آن به گونه ای می باشد که نوعی ارفاق و سهل گیری در احکام آن تعبیه شده است.
از طرف دیگر، کارکردهای متنوع عقد صلح را می توان در اقسام گوناگون عقد صلح، در فقه و حقوق جست و جو کرد، به طوری که هر قسمی از اقسام عقد صلح مشکل و معضلی از عالم حقوق و منازعات آن را حل می کند. عقد صلح گاه به فراخور میزان استعمال در موضوعات خاص متناسب با نیازهای جامعه، عناوین مشخصی همچون :«صلح قباله» (در مورد ثمرات باغی زراعی)، «صلح مهایات» (در خصوص آنچه به آب ها مربوط می شود)، «صلح تراز» ، ضریب کارایی خود را بالا می برد.
این قسم از صلح، پیش از تصویب ماده 10 قانون مدنی، به شدت مورد نیاز جامعه بود و اکنون نیز به دلیل انسی که صاحبان دفاتر اسناد رسمی و سایر حقوقدانان با این قالب کهن دارند فراوان به کار می رود.
وسعت قلمرو تراضی عقد صلح، شکی در ذهن حقوقدانان ایجاد می کند به گونه ای که این سوال مطرح شود؛ آیا با وجود عقد صلح با آن قلمرو ویژه نیازی به تدوین ماده 10 ق.م بود؟ یا برعکس، وقتی نویسندگان قانون مدنی ماده 10 را نوشتند، ضرورتی به تدوین ماده 754 این قانون وجود داشت؟
ماده 10 ق.م می گوید:«قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند درصورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.» و در عقد صلح ماده ای که امکان تطبیق بیشتری با این ماده دارد، ماده 754قانون مدنی است که تصریح می کند:«هر صلح نافذ است جز صلح بر امری که غیر مشروع باشد».
به موجب ماده 10 قانون مدنی است که می توان گفت؛ اصل آزادی و حاکمیت قراردادها در قانون ما با این ماده بیان شده است. قراردادهای طرفین با هر شکل و محتوی که بسته شده باشد معتبر است مگر مواردی که قانون صریحاً مانع نفوذ آن شده باشد. بنابراین با استفاده از این ماده طرفین به راحتی می توانند در حدود قوانین و اخلاق عمومی پیمان های خود را به هر نحوی که تمایل داشته باشند منعقد نمایند و نتایج آن را معین کنند و بدین وسیله نیازهای مشروع خود را رفع نمایند.
اما انتخاب قالب ماده 10 ق.م، برای بستن قرارداد ممکن است این مشکل را مطرح کند که چون در این تاسیس حقوقی قواعد تکمیلی مانند عقود معین از جمله عقد صلح وجود ندارد، هرگاه اجرای قرارداد با مشکل مواجه شود و راه حل در قرارداد پیش بینی نشده باشد، دادرس دادگاه به راحتی نمی تواند با کمک قواعد عمومی و تکمیلی عقود مشابه اختلاف را رفع کند و یا در صورت سکوت قرارداد، حکم مقتضی را از منابع معتبر اسلامی استخراج کند، ولی اگر همین قرارداد در قالب عقد صلح منعقد می شد چنین مشکلی کمتر پدید می آمد. اما، مفاد ماده 10ق.م و استفاده ای که از این ماده ممکن است بشود، معمولاً در چهارچوب عقد صلح هم می گنجد و بدین ترتیب با این قالب وسیع می توان توافق طرفین را لباس عمل پوشاند و به عنوان عقد معین منعقد کرد.
با این حال در مورد انتخاب یکی از این دو راه حل حقوقی (عقدصلح یا ماده 10 ق.م) برای انعقاد قراردادها، توافق نیست وعده ای با توجه به وسعت مدلول مواد 752 و 754 ق.م ، نتیجه می گیرند:«تراضی که عنوان صلح را نداشته باشد. باقی نمی ماند تا مشمول ماده 10 قانون مدنی باشد…» و در مقابل بعضی معتقدند که با وجود ماده 10 قانون مدنی برای تامین حاکمیت اراده طرفین، نیازی نبود که صلح ابتدایی بدون هیچ خصوصیتی پذیرفته شود و وسیلهی انواع حیله های قانونی فراهم آید.
یکی دیگر از حقوقدانان از عقد صلح این گونه انتقاد می کند:«بنظر می رسد تعریف موسع از صلح، دلیل اصلی مخدوش شدن آن به عنوان یک عقد معین باشد. محدود کردن عقد صلح به مقام تنازع باعث می گردد مقتضا و اثر صلح از سایر عقود متمایز شود. اما گسترش آن به صلح ابتدایی امکان تشخیص این عقد از عقود دیگر را دشوار می کند و شاید ناممکن می کند. اگر قرار باشد که صلح در مقام هر معامله ای قرار گیرد در واقع می تواند مقتضیات گوناگونی داشته باشد، چنین وضعی را نمی توان برای یک عقد معین تصور کرد. این حالت با یک قاعده عمومی و یک قالب کلی تناسب دارد».
اما می توان بین این دو عقیده آشتی برقرار کرد و همانطور که نویسندگان قانون مدنی با علم و اطلاع، هر دو تاسیس حقوقی را پیش بینی کرده اند، باید عقد صلح را حتی با قلمرو وسیع در کنار ماده 10 ق.م پذیرفت تا هرگاه نیاز و مصلحتی ایجاب کرد یا در جریان معاملات و امور با مواردی مواجه شدیم که در چارچوب عقد صلح هم قرار نمی گیرد پیمان را با توجه به ماده 10 ق.م منعقد سازیم. زیرا، با این شیوه اولاً؛ صلح ابتدایی را با آن سابقهی طولانی و فایده فراوان، از دست نداده ایم. ثانیاً؛ شائبه ایرادات شرعی که ممکن است درباره مشروع نبودن تراضی های خارج از عقود معین مطرح شود، منتقی است و حتی کسانی که علاقه دارند قراردادهای خود را به دور از هرگونه ایراد و شبهه شرعی منعقد نمایند، با خاطری آسوده معاملات خود را انجام دهند. ثالثاً، بعید نیست که نهاد حقوقی صلح بادامنه گسترده اش تشریع شده باشد تا چه بسا مسائل مستحدثه را در تمام اعصار در بر گیرد، زیرا اسلام دین جامعی است، لذا افراد در جامعه اسلامی، هیچ گاه دچار فقدان ابزار حقوقی نمی شوند.
از سوی دیگر نباید از فواید بی شمار ماده 10 ق.م و اصل آزادی اراده غافل شد و تفاوت هایی بین این دو نهاد حقوقی مشاهده می شود.
در قانون مدنی، از صلح به عنوان یکی از عقدهای معین اسم برده شده است که عنوان آن به طور صریح یا ضمنی به وسیله طرفین عقد تعیین می شود، در حالی که ماده 10 ق.م ، قراردادهای خصوصی را صرف نظر از قالب ویژه ای که دارند، نافذ می داند. علاوه بر این، قراردادهایی که با استفاده از این ماده بسته می شوند، فقط نسبت به دو طرف موثر است، اما در عقد صلح ممکن است اثرعقد به اشخاص ثالث هم سرایت کند، مثل اینکه اگر عقد بیعی در قالب صلح بسته شود، با عنایت به ماده 759 ق.م، برای شریک حق شفعه به وجود نمی آید.
با این تفاسیر، با وجود ماده 10 ق.م، ما از عقد صلح بی نیاز نمی باشیم.
برخی از حقوقدانان ، این مطلب را این گونه مطرح کرده اند؛ که اساساً عقد صلح، عقد معینی نیست، بلکه عقدی بی نام در ردیف ماده 10ق.م است. ایشان در تعریف عقد با نام و بی نام آورده اند:«در عقود با نام، قانونگذار موضوع عقد را معین کرده است، ولی تعیین مورد معامله به دست خود متعاقدین است. در حقیقت عقود با نام، قالب های از پیش ساخته ای هستند که متعاقدین با استفاده از آنها نیازهای خود را برطرف می کنند. اما در عقود نامعین وضع متفاوت است. در این قراردادها قانونگذار نه تنها «مورد معامله»، بلکه «موضوع عقد» را نیز تعیین نکرده است». پس از این تعاریف به این نتیجه می رسند؛ که موضوع عقد صلح معین نشده و صلح از عقود بی نام است، چون به نظر آنان ملاک بی نام یا بانام بودن عقد، صرف به کار رفتن عنوان در کلام شارع یا قانونگذار نیست، بلکه برای تعیین بی نام یا با نام بودن عقد باید موضوع عقد یا همان متعلق تراضی را در نظر بگیریم و همانطور که گفته شد؛ اگر موضوع عقد تعیین شده باشد، عقد بانام است وگرنه، عقد بی نام است.
در پاسخ به این نظر، می گوییم؛ ماده 758ق.م، قاعده خاص عقد صلح را توضیح می دهد، ما زمانی از شرایط و احکام خاصه عقد صحبت می کنیم که با عقدی معین و با نام روبرو باشیم، اگر صلح عقدی بی نام بود چه لزومی داشت که ماده 758 از شرایط و احکام خاصه صحبت کند؟ چرا که، عقد بی نام، تراضی بودن قید و شرط است و در این عبارت منظور از قید و شرط، قواعد خاصه ای هستند که قانونگذار معین کرده است. در واقع اگر صلح عقدی بی نام باشد، نیازی به تدوین ماده فوق الذکر نبود.
از طرفی اگر عقد صلح، عقدی بی نام است و به تعبیری هر تراضی در آن جای می گیرد، چرا فقها اعم از فقهای اهل سنت و فقهای شیعه، تاکید داشتند که فقط اثر پنج عمل حقوقی می تواند در صلح منعکس شود، در صورت اصرار بر بی نام بودن صلح، چه توجیهی برای این گفته فقها وجود دارد؟
درست است همین که طرفین، قصد تملیک عین در برابر عوض معین را داشته باشند، قانون به آن عنوان بیع را می دهد وبه تبع، احکام مقرر قانونی بر ان مترتب می شود، ولی برای اینکه طرفین بخواهند اثر و نتیجهی بیع را داشته باشند و از احکام خاص آن، رهایی یابند باید تراضی آنان با عنوان عقد صلح منعقد شود و در واقع قالب صلح باید از سوی طرفین انتخاب شود.
در نتیجه عقد صلح، عقد با نام و معین است که قانونگذار عنوان خاصی به آن داده است و از گسترده بودن دامنه کارکرد آن نمی توان نتیجه گرفت که عقد صلح عقد نامعین و بی نام در کنار ماده 10 ق.م است.
ما نیز بر موضع قانون مدنی تاکید می کنیم که عقد صلح با نام است؛ جایی که قانونگذار برای مسامحه و ارفاق در تراضی ها و قراردادها آن را مقرر کرده است. همین که عقد صلح می تواند اثر عقود معین را داشته باشد بدون اینکه نیازی به اجرای شرایط و احکام خاصه آن عقود باشد، خود وجه تمایز آن با عقود دیگر است.

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   منابع تحقیق درباره مطالعه تطبیقی

مبحث دوم: مفهوم و مبنای قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح(ماده 758ق.م)
ماده 758 قانون مدنی مقرر می دارد:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…» مشاهده می شود ماده 758، از شرایط و احکام خاصه ای صحبت می کند که در عقد صلح اجرا نمی شود. قانون مدنی در هیچ یک از مواد مربوط به عقد صلح، تعریف و ضابطه ای برای این شرایط و احکام ارائه نمی دهد.
این مبحث از یک سو متکفل ارائهی تعریف و ضابطه برای این شرایط و احکام خاصه می باشد و از سوی دیگر به بررسی مبنای قواعد غیر قابل اجرا در عقد صلح می پردازد که به ترتیب در گفتار اول و دوم خواهد آمد.
لازم به ذکر است که در ماده 758ق.م از عنوان «شرایط و احکام خاصه» استفاده شده است که ما در این مبحث، این عنوان را با عبارت «قواعد غیرقابل اجرا» توضیح خواهیم داد.
گفتار اول: تعریف و ضابطهی قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح
ماده 752قانون مدنی، مقرر می دارد:«صلح ممکن است… در مورد معامله و غیرآن واقع شود». این ماده در مقام بیان جواز کاربرد عقد صلح در مقام معاملات است. ماده 758 در تکمیل ماده 752 ق.م و شرح صلح بدوی، بیان می کند:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد.
مفهوم شرایط و احکام خاصه ای که ماده 758ق.م ، به آن اشاره دارد، چیست؟ قانون مدنی در مقام تبیین عنوان احکام خاصه ، صرفاً به بیان یک مصداق و نمونه در عقد بیع اکتفا می کند، بدون آنکه تعریف مشخصی از آن ارائه دهد، حال سوال این است؛ این شرایط و احکام چگونه قابل تشخیص هستند؟ دامنه آنها تا کجاست؟
لذا در این گفتار برای پاسخ به سوالات فوق، ابتدا مفهوم «شرایط خاصه» را بررسی می کنیم و سپس «احکام خاصه» را تحلیل می نماییم و در ادامه مفهوم «معامله» را روشن می کنیم.
بند1) شرایط خاصه
عبارت«شرایط خاصه» در ماده 758 قانون مدنی آمده است، آنجا که می گوید:«…لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…».
قبل از ورود به بحث، سوالی را مطرح می کنیم که عنوان این بند، را توجیه می کند. سوال این است که آیا به کاربردن عبارت «احکام خاصه» پس از «شرایط خاصه» و بعد از واو عطف، بدین معنا است که این دو عبارت، مترادف هستند؟
پاسخ می دهیم؛ خیر، قانون گذار در صدد ترادف گویی نیست، شأن قانونگذار به کار بردن الفاظ مترادف نیست. به عبارت دیگر، به هنگامی که قانون گذار در مقام بیان است، به کار بردن الفاظ مترادف، موجه نمی باشد. از طرف دیگر، از لحاظ واژه شناسی نیز دو لفظ «شرایط» و «احکام» بار معنایی متفاوتی دارند. به دلیل همین تفاوت است که ما این دو عبارت را در دو بند مجزا توضیح می دهیم.
نکتهی دیگری که در مدخل بحث، لازم به ذکر می باشد، این است که؛ عنوان «شرایط خاصه» در عقود معین قابل طرح است. زیرا شرایط خاصه، شرایطی هستند که در مقابل شرایط عام صحت معاملات قرار می گیرند. بدین ترتیب برای روشن شدن مفهوم شرایط خاصه، ناچاریم که ابتدا توضیح مختصری در رابطه با شرایط عام صحت معاملات بیاوریم.
1-1- شرایط عام صحت معاملات
شرایط عام صحت معاملات در فصل دوم قانون مدنی ذیل عنوان «در شرایط اساسی برای صحت معاملات» در ماده 190 پیش بینی شده اند. این عناصر عمومی در آثار حقوقدانانی همچون دکترامامی ودکتر کاتوزیان ، با عنوان«شرایط صحت معامله» مورد بررسی قرار گرفته اند.
چنان که از عنوان این فصل بر می آید، شرایط چهارگانه مذکور در این ماده، در تمام قراردادها باید وجود داشته باشند و فقدان یکی از این ارکان برای عدم نفوذ وگاه بطلان عقد کفایت می کند. توافقی که این شرایط را نداشته باشد، برای دو طرف التزامی به بار نمی آورد و مورد حمایت قانون قرار نمی گیرد. در واقع حقوقدانان شرایط مذکور در ماده 190 ق.م را ارکان اربعهی هر نوع قراردادی می دانند. به کار بردن واژه «ارکان» در مورد این شرایط، حاکی از این است، که شرایط مذکور در این ماده، جزء اجزای تشکیل دهنده عقد هستند. به عبارت دیگر؛ شرط پیدایش قرارداد هستند.
لذا منظور از «شرایط عامه» همان موارد مذکور در فصل دوم قانون مدنی است که از شرایط انعقاد قرارداد بحث می کند؛ نه قواعد عمومی مذکور در مبحث اول از فصل سوم قانون مدنی که در مرحلهی اجرای قراردادها مطرح می شوند.

2-1- شرایط خاصه معاملات
چرایی و علت مطرح کردن «شرایط خاصه» این است که در برخی از عقود معین، شرایط صحت، اضافه بر شرایط اساسی پیش بینی شده است، مثل؛ قبض در «بیع صرف» یا تشریفات اعلام اراده در برخی عقود مثل «عقدنکاح»؛ آنجا که قانون گذار در ماده 1062ق.م، می گوید: «نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید». در این عقد قانون گذار صریحاً به کار بردن لفظ را در انعقاد عقد نکاح، مورد اشاره قرار می دهد، در صورتی که در ماده 191- که در توضیح بند(1) ماده 190، آمده است- مقررمی دارد:«عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند». قانون، عبارت «… چیزی که دلالت بر قصد کند» که اعم از لفظ و فعل است، را به کار می برد، که جایگاه این ماده؛ بحث «شرایط عام صحت معاملات» است .
به طورکلی، برای اینکه معامله ای تشکیل شود و عقد وقراردادی حاصل شود، دو دسته از شرایط لازم است:
الف) شرایط عمومی صحت معاملات
ب) شرایط اختصاصی صحت معاملات
منظور از «شرایط عمومی» همانطورکه گفته شد؛ شرایطی است که باید در عموم قراردادها صرف نظر از نوع آن، وجوداشته باشد، اما شرایط اختصاصی در عقود، از عقدی به عقد دیگر ممکن است متفاوت باشد. یعنی ممکن است شرطی اختصاص به معامله ای خاص داشته باشد. به عبارت دیگر؛ برای تشکیل عقد، علاوه بر اینکه شرایط عمومی بایستی وجود داشته باشند ممکن است بسته به نوع عقد، شرایط خاص دیگری هم لازم باشد. مثلاً برای تشکیل عقد اجاره، علاوه بر شرایط عمومی، شرایط اختصاصی مقرر در قانون نیز باید فراهم باشند؛ مدت اجاره باید معین باشداین شرایط اختصاص به عقد اجاره دارد و در صورت عدم تعیین مدت، اجاره باطل است ولو اینکه شرایط عمومی معاملات وجود داشته باشند.
پس مشاهده می شود در برخی عقود معین، شرایط خاص مدنظر قانونگذار است. در قانون مدنی از این شرایط گاه به «شرط وقوع» و گاه به «شرط صحت» تعبیر شده است.
یکی از حقوقدانان در تعریف «شرط» آورده است:«شرط خارج از ماهیت است و به آن وابستگی دارد. چندان که موثر واقع شدن ماهیت، بدون حضور شرط، مقدور نیست. مثلاً گفته اند وقف، عقد است ولی اگر اقباض واقع نشود عقد وقف اثری ندارد. لازم به تذکر است که شرط به این معنی، از نظر وجود شناسی مورد نظر است و به طورکلی با شرط ضمن عقد فرق دارد».
ایشان در توضیح شرط، بین «شرط صحت» و «شرط وقوع» قائل به تفاوت هستند. بدین توضیح که؛ «شرط صحت» از اصطلاحات مسلم و جاافتاده ای است که بدون توجه به مدلول آن، تفسیر و شرح پاره ای از مواد مهم قانون مدنی مقدور نیست. مقصود از«صحت» در این اصطلاح، ترتب اثر است. پس شرط صحت، یعنی شرط ترتب اثر بر عقدی که به معیار قانون واقع و محقق شده است. مانند عقد فضولی قبل از اجازه که به معیار قانون مدنی واقع شده است ولی برای ترتب اثر، محتاج اجازه مالک است؛ پس اجازه مالک، شرط صحت عقد فضولی است یعنی شرط ترتب اثر است. قانون مدنی با رعایت کامل امانت علمی این اصطلاح را به کاربرده است.
«شرط وقوع» غیر از شرط صحت است. عقد رهن قبل از اقباض، واقع می شود و اقباض در وقوع عقد، دخالت ندارد، در ترتب اثر دخالت دارد.(بنا به نظر قانون مدنی در ماده 772). فرق قضیه زیاد است، مثلاً در مورد عقد فضولی قبل از جازه، عقد واقع شده است به همین جهت اگر مالک، قبل از اجازه بمیرد وارث حق اجازه آن عقد را دارد (ماده 253) و حال آنکه اگر عقد فضولی واقع نشده بود با فوت مالک ، وارث حقی نداشت. ایشان در پایان این بحث می نویسد:«استعمال رکن در مورد شرط صحت (مثل قبض) خطا است: رکن عقد از اجزاء عقد است ولی شرط، خارج از اجزاء عقد است».
یکی دیگر از حقوقدانان در این باره نظر دیگری دارند. ایشان در توضیح عقود عینی عقیده خود را در رابطه با شرایط خاصه، این گونه اظهار می دارند:«در حقوق کنونی هنوز هم بعضی از قراردادها موکول به تسلیم مال موضوع تعهد است که آنها را، به اعتبار صورت خارجی آن، «عقود عینی» می نامند. در قانون مدنی پاره ای از عقود به طور صریح عینی قرارداده شده اند؛ مانند: حبس (ماده 47)، وقف(ماده59)، بیع صرف(ماده 364)، رهن(ماده 772) و هبه (ماده 798) با این تفاوت که، در غالب موارد قبض شرط صحت عقد قرارداده شده ، و در هبه آمده است که:«… واقع نمی شود مگر با قبول و قبض متهب…» (ماده 798قانون مدنی)، و در وقف ماده 59 می گوید:«اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد وقف محقق نمی شود و هر وقت به قبض داد، وقف تحقق پیدا می کند». ولی باید دانست که این تغییر اصطلاح از نظر حقوقی آثار خاصی ندارد زیرا در تمام مواردی که قبض شرط صحت یا وقوع و تحقق عقد است، آثار آن از هنگام قبض به وجود می آید و تسلیم موضوع قرارداد یکی از ارکان تشکیل دهنده آن است».
مانیز هم نظر با حقوقدانانی هستیم که شرط صحت یا شرط وقوع را، از ارکان عقد به شمار می آورند. زیرا زمانی از آثار عقد صحبت به میان می آید، که عقد و قرارداد با تمام عناصر و ارکان خود واقع شده باشد و نمی توان عقدی را تصور کرد که فاقد آثار باشد. در نتیجه درست است که شرایط خاصه- چه آن که آنها شرط وقوع بدانیم و چه شرط صحت – دارای همان ارزش و اعتبار شرایط ماده 190 ق.م هستند.
دکتر لنگرودی ، همان طور که آوردیم؛ اگرچه تعبیر خاصی از «شرط صحت» و «شرط وقوع» دارند اما در طرح اصلاحی قانون مدنی خود، به گونه ای سخن گفته اندکه به طور تلویحی مهر تأییدیی بر نظر ما است. ایشان در فصل اول، با عنوان قواعد عمومی قراردادها می نویسند:ماده 668ق.م:«عناصر سازنده عقود دو قسم هستند: 1- عناصر عمومی عقود، 2- عناصر اختصاصی عقود مانند زمان در عقد اجاره و مانند مغابنه در عقد بیع و اجاره». مشاهده می شود ایشان «شرایط اختصاصی» را از حیث آثار و جایگاه در عرض «شرایط عمومی» قرار می دهند و مواردی که برای شرایط اختصاصی بیان می کنند، به عنوان مثال است و جنبهی احصایی ندارند. پرواضح است شرایط خاصی مثل «قبض» در عقود عینی که قانون گذار از آنها با عباراتی نظیر «شرط صحت» و «شرط وقوع» نام می برد، در ردیف همین شرایط اختصاصی قراردارند و از ارکان تشکیل دهنده عقد هستند.
در نتیجه«شرایط خاصه» در همان رتبه و جایگاهی قرار می گیرند که شرایط «عام صحت معاملات» از آن برخوردارند و هر دو شرط پیدایش عقود به شمار می روند. در حقیقت در آن دسته از عقود معین که قانون گذار شرایط خاصه را برای آنها معتبر شناخته، این شرایط از حیث آثار در ردیف شرایط ماده 190 ق.م ، قابل بررسی هستند.
آثار تمیز شرایط عام صحت معاملات از شرایط خاصه را می توان این گونه خلاصه کرد:
1- شرایط عام صحت معاملات، در هر عقد و قراردادی اعم از معین و نامعین، لازم الاجرا هستند.
2- با توجه به اصل حاکمیت اراده که از نتایج آن، اصل رضایی بودن قراردادها است، قانونگذار باید شرایط خاصه را تعیین و احصاء کند.
3- شرایط خاصه فقط در عقود معینی که قانون به آنها تصریح دارد، مطرح می شوند.
4- در عقد صلح، به دلیل اصل استقلال عقود و نص صریح ماده 758 قانون مدنی، نیازی به اجرای شرایط خاصه عقود معین، به هنگامی که صلح قائم مقام آنها باشد، نداریم.
بند2- احکام خاصه
قانون مدنی در ماده 758، پس از بیان اینکه صلح در مقام معاملات می تواند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است را در بر داشته باشد، از احکام خاصه یاد می کند. به این ترتیب در عقد صلح، نتیجهی عقد معین از احکام خاصه آن قابل انفکاک است. لذا این احکام، احکامی هستند که پس از اینکه عقد به وسیلهی مفاهیم و عناصری تعریف و مشخص شد براثر اصلی عقد عارض می شوند.
عنصر عقد عبارت است از عاملی که وجود خارجی عقد موقوف بر حصول و پیدایی آن عامل باشد. در کار تشخیص عناصر عقد از مرز قدر متیقن فراتر نمی توان رفت. یعنی هر عاملی که مشکوک باشد وارد در حوزهی عناصر عقد نمی شود. پس هرچیزی که در ساختار یک ماهیت حقوقی نقشی داشته باشد، به طوری که آن ماهیت بدون آن چیز، صورت خارجی پیدا نکند، آن چیز عنصر آن ماهیت حقوقی است.
پس هر حکمی را نمی توان جزء احکام خاصه ای به شمار آورد که قابل اجرا نیست. در نتیجه اولین قدم در راه رسیدن به معنای عبارت «احکام خاصه» تعیین و تعریف ماهیت تراضی یک عقد معین است. در بحث تعیین ماهیت تراضی که می خواهد ذیل عنوان صلح بیاید، تا آنجا پیش می رویم که برای تصور ماهیت تراضی کفایت کند. یعنی با تصور آن ماهیت در ذهن، بتوانیم آن را از انواع دیگر تمیز دهیم. مانند ماهیت عقد هبه؛ می گوییم هبه بخشش مجانی است. تصور معنای بخشش مجانی در ذهن، نیازی به تحقق قبض ندارد.
در واقع در تشخیص ماهیت عقود معین، باید به گونه ای عمل کنیم که بدانیم عقد صلح در مقام کدام عقد آمده است. به عنوان نمونه، عقد بیع عبارت است از تملیک عین در مقابل عوض معین. عین بودن مبیع از جمله عناصری است که تصور بیع بدون آن امکان ندارد و در تشخیص ماهیت بیع دخالت دارد وحتی اگر صلح نتیجهی عقد بیع را داشته باشد، باید موضوع تملیک، عین باشد، زیرا به وسیلهی این مفاهیم پی می بریم که صلح در مقام بیع آمده، لذا در این مقام، صلح، عقدی معوض است.
در مقابل احکامی مثل حق شفعه در بیع، از جمله احکام خاصه ای است که در عقد صلح قابل اجرا نیست، هرچند صلح در مقام بیع باشد. زیرا این حکم پس از تشخیص و تعیین ماهیت بیع برآن عارض می شود.
در این قسمت سوالی مطرح می کنیم که به روشن شدن موضوع کمک می کند. سوال این است که آیا شرایط تشکیل یک قرارداد جزء احکام خاصه است یا خیر؟ و آیا عقدی باید تشکیل شود تا از احکام خاصه، صحبت به میان آید؟
در پاسخ به سوال اول ، همانطور که در بحث قبلی توضیح دادیم، شرایط تشکیل یک قرارداد اگر جزء شرایط خاصه با همان تعریفی که بیان کردیم، باشد؛ به عنوان شرایط خاصه در عقد صلح غیر قابل اجرا هستند. اما در پاسخ به سوال دوم باید گفت؛ بله احکام خاصه قواعدی هستند که پس از تشکیل یک قرارداد خاص، بر آن اعمال و اجرا می شوند. به عنوان مثال ماده 759 قانون مدنی حکمی را بیان می کند که در مرحلهی اجرای عقد بیع موضوعیت دارد. در این ماده می خوانیم:«حق شفعه در صلح نیست، هرچند در مقام بیع باشد». لازم به ذکر است، اشاره به حق شفعه، به معنای انحصار احکام خاصه به احکام در مرحلهی اجرای عقد نمی باشد. به عبارت دیگر؛ ماده در مقام بیان انحصاری بودن این حکم نیست و جنبهی احصایی ندارد. لذا احکام در مرحلهی انحلال عقد هم شامل این عنوان می شود.
در نتیجه با توجه به عنوان «شرایط خاصه» که توضیح آن در بحث قبلی آمد، عنوان «احکام خاصه» در ماده 758ق.م، به احکام مربوط به اجرا و انحلال یک عقد معین اشاره دارد. لذا احکام خاصه را باید در دو دستهی جداگانه بررسی کرد.
دسته ای که مربوط به مرحلهی اجرای قرارداد هستند اما نیازی به اجرای آنها در عقد صلح نداریم، در واقع احکامی که پس از تشکیل قرارداد بر آن مترتب می شوند؛ از جمله حق شفعه. دستهی دوم، احکام خاصه ای که مربوط به انحلال قراردادها هستند. در نتیجه؛ وقتی عقد صلح، در مقام عقود معین انشاء می شود، شرایط و احکام خاصه آن عقود، در عقد صلح لازم لاجرا نیستند. این مقرره ، خود، حکم خاص عقد صلح بدوی می باشد.
بند3) معامله
در این قسمت برای ارائه تحلیل درست از لفظ «معامله» به کار رفته در ماده 758 قانون مدنی، ابتدا مفهوم و تعریف معامله رابیان می کنیم. پس از روشن شدن مفهوم معامله، مقصود قانونگذار را در ماده 758ق.م، بیان می کنیم.
1-3- تعریف و مفهوم معامله
این کلمه به صورت جمع، در فقه از اصطلاحات مسلم است و شامل هرگونه مباحث خارج از عبادات و سیاسات«احکام کیفری» است. پس شامل نکاح وارث و ایقاعات هم می باشد.
در واقع در فقه که ابواب مباحث را قسمت می کنند، آن را بر سه قسمت نهاده اند: 1- عبادات، 2- معاملات، 3- سیاسات یا احکام، یعنی مباحث کیفری حدود و قصاص و دیات. قسم دوم به معاملات به معنای اعم نام نهاده اند که شامل عقود معوض و غیر معوض، مالی و غیرمالی و ایقاعات و ضمانات می شود.
یکی از حقوقدانان «معامله» را یکی از اقسام عقود می داند. یعنی در یکی از دسته بندی هایی که برای عقود ارائه می دهد، عقود «معامله» را در مقابل عقود «مسامحه» قرار می دهد و در تعریف آن می گوید:« این تقسیم بندی بر مبنای هدف اقتصادی است که دو طرف عقد دنبال می کنند. در عقود معوض آنان به طور معمول قصد سودجویی و دادوستد دارند؛ در پی آنند تا در برابر آنچه از دست می دهند، عوض متعادل یا گران بهاتر به دست آورند. در قانون مدنی کلمه «معامله» مرادف با «عقد» به کار رفته است و به همین اعتبار هم هبه را نویسندگان آن، معامله خوانده اند (ماده 797). ولی در دید عرف، عقدی را که درآن سخت گیری های تجاری انجام نمی شود و هدف از آن احسان به دیگران است یا اشخاص در پی مصالحه و رهایی از اختلاف های آزاردهنده هستند، «معامله» نمی گویند. پس با الهام گرفتن از این داوری عرف، معامله به معنای خاص را برای نمایاندن این گونه قراردادها برگزیده ایم».
در همین راستا نیز آمده است که؛ «معامله» در اصطلاح شایع عصر ما،عقدی است معوض و مالی که در آن دو مال مبادله می شوند، مانند: بیع، اجاره و صلح و شایع تر از این، مبادله کالا به کالا و یا به وجه نقد است. و در جای دیگر نیز آورده اند؛ «معامله به صورت مفرد در عصر حاضر غالباً عقود معوض مالی تملیکی است مانند: بیع و صلح» .
با توجه به تعاریف اخیرالذکر، به نظر می رسد، «معامله» یکی از انواع عقود و قرادادها است که ویژگی خاصی دارد. در حقیقت متبادر از لفظ «معامله» در محاورات و عرف، این است که «معامله» منصرف به عقود معوض می باشد. برای روشن شدن این مطلب، در اینجا به ذکر نمونه هایی از تعاریف ارائه شده در مورد «عقد»، می پردازیم.
دکتر سنهوری در تعریف «عقد» چنین آورده اند: «العقد اتفاق یلتزم بمقتضاه شخص أواکثر نحو شخص آخرأ و اکثر با عطاء شیء او بالقیام بالعمل أوبالامتناع عن العمل».
یکی از حقوقدانان در این مورد می گوید:«در فقه عقد دو معنی دارد: عام و خاص؛ معنای عام عبارت است از: آن چه شخص قصد انجام آن را داشته باشد، چه با اراده یک نفر صادر شود مثل وقف، ابراء، طلاق، قسم؛ یا برای انشاء به اراده دو نفر احتیاج داشته باشد مثل بیع، اجاره، وکالت و رهن. به عبارت دیگر در این معنی، عقد تمام تعهدات چه از یک شخص باشد و چه از دو شخص و نیز معنی خاص عقد را شامل می شود، همانطور که هرچه تصرف (عمل حقوقی) یا تعهد نامیده می شود، را هم شامل می شود». و در مورد معنی خاص عقد چنین نوشته است: «… وابستگی کلام یکی از متعاقدین به کلام دیگری، به نحو مشروعی که اثر آن در مورد معامله ظاهر می شود».
یکی دیگر از حقوقدانان تعریفی را از معاملات در پیشگفتار کتاب خود آورده است که مشابه با معنای عام عقد مذکور در تعریف قبل، می باشد. ایشان می گویند: «المعاملات قسمان: قسم لایتّم إلا من طرفین کالبیع و الإجاره و الوکاله و ماشابه ذلک. و قسم یتم من طرفٍ واحدٍ و لایحتاج إلی طرفین کالوقف و الوصیه و ما شاکل. و یجب علینا أن نعیَ بأن الجمیع العقود و التصرفات المنفرده إنّما هی المعاملات». به این معنی که؛ معاملات دو قسم است:دسته اول که فقط با اراده دو طرف محقق می شود مانند بیع و اجاره و وکالت و مانند آنها. و نوع دوم که برای انعقاد صرفاً به اراده یک طرف نیاز است و برای تحقق نیازی به دو اراده ندارد، مانند وقف و وصیت و مانند آنها . و در اینجا لازم است که بگوییم معاملات شامل همهی عقود و تصرفات یک طرفه می باشد. مشاهده می شود تعریف ایشان از معاملات مترادف با تعریف عقد به معنای عام است و شامل معنای خاص «عقد» نیز می شود.
دکتر کاتوزیان تعریفی مشابه با تعریفی که قبلاً از دکتر سنهودی ذکر کردیم، ارائه می دهند. ایشان در تعریف عقد آورده اند:«توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود. اثری که از عقد ناشی می شود ممکن است ایجاد رابطه حقوقی جدید باشد(مانند ایجاد و انتقال حق عینی و تعهد)یا از بین بردن و تغییر رابطه حقوقی گذشته(مانند اقاله و تبدیل تعهد)».
با توجه به تعاریفی که از «معامله» و «عقد» آوردیم لازم است به عنوان نتیجه این بحث بگوییم؛ ما نیز همسو با نظر حقوقدانانی هستیم که «معامله» را با توجه به داوری عرف به معنای «دادوستد» می دانند. در واقع معامله را نوعی از عقد و قرارداد می دانند که متعاقدین به هنگام تراضی همچون بازرگانان، باریک بین و سخت گیرند. این تعریف با ضابطه ای که در فصل دوم ، در رابطه با عقود قابل جانشینی به وسیله عقد صلح؛ ارائه خواهیم داد، نیز هم خوانی دارد.
2-3- «معامله» در ماده 758 قانون مدنی
پس از روشن ساختن مفهوم معامله از نظر حقوقدانان، سعی داریم برای تحلیل درست حکم ماده 758 قانون مدنی، مشخص کنیم که اصطلاح «معامله» به کار رفته در این ماده دقیقاً ناظر به چه عقودی است؟ عقود معین یا نامعین؟ زیرا عقود صرف نظر از هرگونه دسته بندی، ابتدأً در یک تقسیم بندی عام یعنی؛ «عقود معین یا نامعین» جای می گیرند.
در تعریف عقود نامعین یا بی نام آمده است: «عقدی که در قانون دارای عنوان معین نباشد و خصوصیات و مقرراتی که مخصوص آن باشد در قانون وجود نداشته باشد» . لذا عقد نامعین، عقدی است که قانون شرایط و احکام خاصی برای آن در نظر نگرفته است و نامی از آن نمی برد.
دقت در متن ماده 758 ق.م، ما را به پاسخ صحیح نزدیک می کند. در این ماده می خوانیم:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…».
مشاهده می شود که عبارت «شرایط و احکام خاصه» ناظر به اصطلاح «معامله» مذکور در ماده است و ما در مباحث قبلی گفتیم که شرایط و احکام خاصه لزوماً از جانب قانونگذار باید تعیین شوند. یعنی قانونگذار زمانی شرایط و احکام خاصه را مقرر می دارد که موضوع بحث او یک «عقد معین» باشد. پس اصطلاح«معامله» در ماده 758 ناظر به عقود معین است.
در نتیجه «شرایط خاصه» را همانگونه که توضیح دادیم؛ شرایطی هستند که به نظر قانونگذار برای تشکیل و اعتبار برخی از عقود معین لازم هستند. «احکام خاصه» نیز احکامی هستند که پس از تشکیل قرارداد بر عقد مترتب و عارض می شوند که در ادامه نیز آوردیم؛ که منظور از «معامله» مذکور در ماده 758 ق.م، «عقد معینی» است که صلح در مقام آن می آید. اما ذکر این نکته لازم است که برای تعیین شرایط و احکام خاصه غیر قابل اجرا در عقد صلح تا آنجا پیش می رویم که اولاً؛ بدانیم صلح در مقام کدام عقد معین آمده است و ثانیاً؛ استقلال عقد صلح نیز مخدوش نشود. پس هر شرط و حکم خاص را نمی توان جزء شرایط و احکامی بدانیم که در صلح قابل اجرا نیست.
لذا طبق قانون، می توانیم نتیجه و اثر یک عقد معین را در صلح متبلور کنیم بدون آن که شرایط تشکیل و احکام مربوط به اجرا و انحلال آن عقد، بر صلح عارض شود. معنای مسامحهی مدنظر قانون گذار در عقد صلح، همین امر می باشد.

گفتار دوم: مبنای قواعد غیر قابل اجرا در عقد صلح
همانطور که در گفتار قبل آوردیم، عبارت «شرایط و احکام خاصه» از سوی قانونگذار برای عقود معین به کار رفته است. یعنی زمانی شرایط و احکام خاصه موضوعیت پیدا می کنند که با یک عقد معین و با نام مواجه باشیم.
در این گفتار در جست و جوی علت و مبنای قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح هستیم. در واقع سوال اصلی در این گفتار این است؛ چرا وقتی عقد صلح در مقام عقود معین می آید، از اجرای شرایط و قواعد خاص عقود معین، بی نیاز می شویم؟ این سوال را در قالب یک مثال مطرح می کنیم؛ وقتی عقد صلح در مقام عقد بیع و برای تملیک عین در برابر عوض، انشاء می شود، آیا در احکام و شرایط، تابع عقد بیع است یا خیر؟
پاسخ به این سوال به این امر بستگی دارد که عقد صلح را یک عقد اصیل و مستقل بشناسیم با فرع سایر عقود معین؟
برای تشریح و تبیین این موضوع، این گفتار را ذیل دو عنوان «اصالت و فرعیت عقد صلح» و «ضرورت استقلال عقد صلح»، به ترتیب در بند(1) و (2) خواهیم آورد.
بند1) اصالت و فرعیت عقد صلح
در پاسخ به این سوال که آیا عقد صلح، عقد مستقلی است یا فرع سایر عقود معین، فقها بحثی را به نام اصالت و فرعیت عقد صلح مطرح می کنند. مقصود فقها از اصالت و یا استقلال عقد صلح این است که، عقدی مستقل است و در احکام و شرایط تابع هیچ یک از عقود نمی باشد از این رو ضوابط خاص هر یک از عقود معین در عقد صلح جاری نیست. برخلاف دیدگاهی که صلح را فرع سایر عقود می داند. در این صورت این عقد در احکام و شرایط تابع هر عقدی است که در نتیجه با آن یکسان می باشد. پس اگر نتیجه عقد صلح تملیک عین به عوض باشد، این عقد در احکام و شرایط تابع عقد بیع خواهد بود.اگر نتیجهی آن تملیک منفعت باشد، تابع عقد اجاره می شود. براساس این دیدگاه عقد صلح، عقدی مستقل که قسیم سایر عقود باشد نیست، بلکه عقدی است که زیر مجموعهی عقود دیگر قرار می گیرد.
در این قسمت ابتدا به نظر فقهای اهل سنت اشاره می کنیم و سپس دیدگاه فقهای شیعه و در نهایت موضع قانون مدنی را بیان می کنیم.
1-1- نظریه تفریع، اهل سنت
هرچند اکثریت قریب به اتفاق فقهای امامیه قائل به استقلال عقد صلح هستند، در مقابل فقهای عامه قائل به فرع بودن عقد صلح در مقایسه با عقود دیگر هستند.
در توضیح این نظر آمده است؛ «وقال بعض أئمه المذاهب: إن عقد الصلح غیر قائم بنفسه، و إنّما هو فرع من غیره، و یعتبر بالشی الذّی یقع علیه، فیکون بیعاً إذا وقع علی مبادله مال بمالٍ ، بل هو بیع بلفظ الصلح ، و یسمی صلح المعاوضه. و یکون هبه إذا تضمن ملک العین بلاعوضٍ ، کأن یدّعی أحدهما عیناً فی یدالآخر و یصالح علی بعضها، فیکون الباقی هبه. و یکون إجاره إذا وقع بعوضٍ کسکنی فی دار معینه، أوأداء خدمه فی مده محدده و یکون عاریه اذا کان المنفعه بلاعوضٍ، کما لوجری الصلح علی منفعه العین الّتی یدّعی إعادتها. سواء کانت إعاره موقته أم مطلقه. و یکون إبراء إذا جری الصلح بإسقاط دین أوجزء من دین» ، بدین معنی که؛ عقد صلح، عقد مستقلی نیست بلکه فرع سایر عقود است و جایگاه و اعتبار همان عقدی را پیدا می کند که جانشین آن می شود. به عبارت دیگر؛ صلح همان عقدی است که نتیجهی آن را می دهد. پس بیع است اگر برای مبادله و معاوضه مال در مقابل مال دیگری واقع شود. بلکه آن بیع است که با لفظ صلح واقع شده است و صلح معاوضه نام دارد. هبه است اگر متضمن تملیک مجانی باشد. مانند اینکه یکی از آنها مدعی عین مالی که در ید دیگری است، شود و نسبت به قسمتی از آن صلح کند، پس باقی آن هبه خواهد بود. اجاره می باشد اگر موضوع آن تملیک منفعت باشد در مقابل عوض، مانند سکونت در خانه ای معین یا انجام خدمت در مدت محدود عاریه است اگر موضوع آن منفعت بلاعوض باشد، مانند اینکه اگر صلح شود بر منفعت عینی که عودت آن را ادعا می کند. اعم از اینکه عاریه موقت باشد یا مطلق و ابراء است اگرصلح برای اسقاط دین یا جزئی از دین انشاء شود.
مشاهده می شود که طبق این نظر، برای تعیین احکام عقد صلح به نتیجهی آن توجه می شود. یعنی باید دید عقد صلح نتیجهی کدام عمل حقوقی را می دهد، سپس شرایط و احکام همان عمل را بر صلح مترتب می کنند. در اینجا، برای روشن شدن بهتر مطلب، به عنوان نمونه به ذکر سه مورد از اعمال حقوقی که صلح می تواند قائم مقام آنها باشد، می پردازیم.
صلح الابراء: «هو الاقتصار من حقه علی بعضه، کأن یصالح من دین علی بعضه، مثل أن یصالحه من دین مقداره ألف درهم، علی تسع مئه درهم. و هو صوره الإبراء بلفظ الصلح، یسمی صلح الحطیطه و هو إبراء عن بعض الدین بلفظ الصلح» ، بدین معنی که؛ صلح ابرا عبارت است از بسنده کردن به مقداری از حق خود و اسقاط باقی آن مانند اینکه نسبت به بعضی از دین خود صلح کند. به عنوان مثال؛ مقدار دینی که بر ذمهی دیگری دارد هزارم درهم باشد و او فقط نسبت به نهصد درهم صلح کند و باقی را اسقاط کند. این عمل ابراء است که با لفظ صلح آمده است که صلح حطیطه نام دارد و آن اسقاط بخشی از دین خود است. با لفظ صلح.
صلح المعاوضه: «هو أن یدّعی شیئاً فی یدرجل، فیصالح عنه علی دراهم أو دنانیر، أی أنَّ الصلح تمَّ علی عین غیر مدّعاه و کان عوض الصلح ذهباً أو فضه فهو البیع بلفظ الصلح ویسمی صلح المعاوصه و هذا حکمه حکم البیع، بلفظ اصلح، به عبارت اخری هو کالبیع لوجود معنی البیع فیه و هو مبادله المال بمال. و تثبت فیه جمیع احکام البیع، کالرد بالعیب، والأخذ بالشفعه فی العقار و المنع من التصرف قبل القبض و اشتراط التقابض من الطرفین فی مجلس العقد إن اتّفق العوضان فی الربا، بأن کان نقودأ، أو مطعومأ و اشتراط التساوی أیضاً إن کان العوضان من جنسٍ واحد. کحنطه بحنطه، أوذهب بذهب لأنّ حد (معنی) البیع ینطبق أویصدق علیه، فتثبت فیه احکامه و الإعتبارفی العقود لمعانیها» . در همین راستا نیز آمده : «و قال الشافعی: لایصّح الصلح علی المجهول، لأنّ الصلح بیع و لایصع البیع علی المجهول» یعنی؛ وصلح معاوضه عبارتست از اینکه شخصی عینی را که در ید دیگری است، ادعا کند و سپس همان را در برابر درهم یا دینار صلح کند. یا اینکه صلح واقع شود بر عینی که مورد ادعا قرار نگرفته است در عوض طلا یا نقره. پس این عمل، بیع است با لفظ صلح که صلح معاوضه نام دارد و حکم بیع را دارد. به عبارت دیگر این صلح مانند بیع است به دلیل اینکه نتیجهی بیع را می دهد و معنی بیع بر آن صدق می کند و آن مبادله مال در مقابل مال است . در نتیجه همهی احکام بیع در آن لازم الاجرا است. مانند؛رد مبیع به دلیل عیب، اخذ به شفعه در املاک، ممنوعیت از تصرف قبل از قبض و اشتراط(شرط بودن) تقابض از جانب طرفین در مجلس عقد، اگر هر دو عوض شرایط ربا را داشته باشند مثل اینکه هر دو وجه نقد یا هردو خوردنی باشند. همچنین اگر هر دو عوض از یک جنس باشند، تساوی در آن ها شرط است مانند اینکه مبادله گندم در مقابل گندم باشد یا طلا در برابر طلا. زیرا معنی بیع (یا نتیجهی بیع) بر این صلح صدق می کند پس احکام بیع بر آن مرتب می شود و ملاک و معیار در عقود نتیجهی آنها است. در همین باره نیز آورده اند که صلح بر مجهول صحیح نیست، زیرا صلح در اینجا همان بیع است و بیع بر مجهول صحیح نیست.
در مورد اجاره نیز آمده است: «و إن وقع هذا الصلح عن مالٍ بمنافع کسکنی الدار، فله حکم الإجاره لوجود معنی الإجاره، و هو تملیک المنافع بمال. فیشترط التوقیت فیها و یبطل العقد بموت احد العاقدین فی أثنامده الإجاره لأنه اجاره . به عباره اخری؛ إذا اعتبر الصلح علی المنافع، اجاره. فیصح بما تصح به الاجارات و یفسد بما تفسدبه و هذا باتّفاق المذاهب الاربعه» یعنی؛ اگر صلح واقع شود بر مالی در مقابل منافع مانند سکونت در خانه، پس حکم اجاره را خواهد داشت، زیرا در اینجا صلح نتیجهی اجاره را دارد و آن تملیک منافع در مقابل مال است. پس تعیین مدت زمان در آن شرط است و به فوت یکی از متعاقدین در أثنای مدت اجاره، باطل می شود ، زیرا در اینجا صلح، اجاره است. به عبارت دیگر اگر موضوع صلح تملیک منافع باشد، پس هر آنچه در اجاره شرط صحت می باشد، در صلح منافع هم شرط است و آنچه که سبب بطلان اجاره می شود، سبب بطلان صلح منافع نیز می باشد. در این خصوص مذاهب اربعه، اتفاق نظر دارند.
به هرحال فقها در فقه عامه، عقد صلح را عقد مستقلی نمی دانند، بلکه آن را فرع سایر عقود می دانند، چنانچه جلال الدین سیوطی در کتاب «الأشباه و النظائر»، عقد صلح را فرع بر یازده عمل حقوقی دانسته است.(بیع، ابراء، اجاره، عاریه، هبه، جعاله، سلم، خلع، فسخ و …». در جای دیگری نیز ذیل عنوان «مایتضمّنه الصلح من العقود»، آمده است؛ که صلح می تواند نتیجه شش عمل حقوقی را داشته باشد؛ صلح در مقام بیع، هبه، اجاره، عاریه، ابراء و حطیطه و صلح سلم (جایی که بر شئی صلح کند در مقابل چیزی که بر ذمه است». در واقع اختلاف فقهای اهل سنت در این است که عقد صلح می تواند فرع بر چند عقد و نائب مناب چند عمل حقوقی باشد.
مشاهده می شود در تمامی مواردی که قابل جایگزینی به وسیله عقد صلح است، تنها دلیلی که فقهای اهل سنت بر فرعیت عقد صلح اقامه کرده اند، این است که آنچه در عقود اهمیت دارد، نتیجهی عقد است؛ آنجا که می گویند: «و الإعتبار فی العقود لمعانیها». به عنوان مثال در عقد بیع همان طور که آوردیم، این گونه استدلال می کنند: «الصلح إن وقع عن مالٍ بمالٍ، فهو کالبیع، لوجود معنی البیع». و به همین علت می گویند:«فتثبت فیه احکامه». در این خصوص با اینکه فقهای اهل سنت از عقدی به نام «صلح» سخن می گویند، اما کماکان اصرار دارند که صلح فرع سایر عقود است و نتیجهی این عدم استقلال، تساوی در شرایط و احکام خاصه عقدی است که صلح در مقام آن آمده است.
در رابطه با این نظر، سوالی بی پاسخ باقی می ماند و آن اینکه، چه آثاری بر این عقیده مترتب است؟ اگر متعاقدین خواهان تملیک عین در برابر عوض معین باشند، این تراضی عنوان بیع را دارد، لاجرم طرفین ملزم به شرایط و احکام بیع هستند. در صورتی که آنها مفاد این تراضی را ذیل عنوان صلح بگنجانند، طبق این نظر، به لحاظ شباهت در نتیجه، در چنین حالت نیز آنها ملزم به قواعد خاص بیع هستند. پس چه فرقی بین عقد بیع و عقد صلحی که در مقام بیع آمده، وجود دارد؟ زمانی یک تاسیس و یک نهاد می تواند مفید فایده واقع شود که با اقران و اکناف خود، فرق فارقی داشته باشد. و آثار عملی از این تمیز حاصل شود، که ملاحظه می شود این دیدگاه فاقد آن است.
2-1- اصالت عقد صلح از دید فقهای شیعه
میان فقهای شیعه، شیخ طوسی اولین بار در مبسوط، موضوع اصالت یا فرعیت صلح نسبت به سایر عقود را مطرح می کند. شیخ چنان که گاه بعضاً روش او در این کتابش می باشد، در آغاز هر مسأله، اندیشه و اجتهاد اهل سنت و به خصوص مذهب شافعی را بدون تصریح بیان می کند. در این مسأله نیز ابراز می دارد؛ که صلح فرع یکی از عقود پنج گانه بیع، اجاره، عاریه، ابراء و هبه است. وی پس از چند سطر به صراحت می گوید:«آنچه نزد من قوی به نظر می رسد این می باشد که صلح، اصلی مستقل است و فرع بیع نمی باشد و نیازی به شرایط بیع و اعتبار خیار مجلس ندارد». او در خلال کتاب صلح کراراً یادآوری می کند که صلح نزد وی، عقدی مستقل است و فرع سایرعقود نیست. ابن ادریس که بیش از دیگران به آثار شیخ نزدیک است، دیدگاه شیخ را به نیکی دریافته است. محقق متتبع صاحب مفتاح الکرامه و از معاصران نیز شیخ الشریعه اصفهانی بر این حقیقت واقف گردیده اند.
بعضی از کسانی که آشنایی چندانی با روش شیخ در کتاب «مبسوط» ندارند و یا مباحث باب صلح را با دقت تا پایان مطالعه نکرده اند، یا به هر دلیل دیگری، پنداشته اند که شیخ طوسی براساس آنچه در آغاز این باب بیان کرده است صلح را فرع سایر عقود می داند و در این موضوع با اهل سنت هم رأی است.
همین اشتباه میان فقیهان و حقوقدانان شیوع می یابد تا جایی که بسیاری از ایشان این امر را از مسلمات پنداشته اند و چنین شهرت یافته است که میان شیعه دو قول پیرامون اصالت و فرعیت آن وجود دارد که اقلیتی از فقها که در آن میان تنها از شیخ نام برده می شود، مانند فقهای اهل سنت صلح را فرع سایر عقود می دانند. البته معدودی از فقیهان همچون قطب الدین راوندی در «فقه القرآن» و شهید مصطفی خمینی در کتاب «بیع» خود، قول به فرعیت صلح را برگزیده اند.
در نتیجه اکثریت قریب به اتفاق فقهای شیعه بر خلاف اهل سنت معتقد به اصالت صلح می باشند و آن را در احکام و شرایط، تابع عقدی که در نتیجه با آن یکسان است نمی دانند.
در توضیح دیدگاه فقهای امامیه آمده است: «قال الشیعه الامامیه: إنّ الصلح عقد قائم بنفسه و منفرد فی حکمه و غیر تابع لغیره، لأنّ الاصل فی کل العقد الإستقلال، و عدم التبعیه، حتی ولو أفاد فی بعض الحالات معنی عقد آخر و مثل هذا الالتقاء فی المعنی لا یستدعی أن یکون فرعاً عما التقی معه بجهه من الجهات. ثمّ للصلح خصائص کثیره، یلتقی فی بعضها مع بعض العقود و یتفرق عنها جمیعاً. فی أنّه صالح لنقل الاعیان و المنافع و إبراء الذمه و قطع المنازعات و أنه بجوزمع العلم و الجمل و مع الاقرار و الانکار».
بدین معنی؛ فقهای امامیه معتقدند: صلح عقد مستقلی است (قائم به ذات خویش است) و در احکام و قواعد خود استقلال دارد و فرع و تابع سایر اعمال حقوقی نیست. زیرا در هر عقدی، اصل بر استقلال و عدم فرعیت است؛ حتی زمانی که در بعضی از انواع خود مفید فایده عقد دیگری باشد(به عبارت دیگر نتیجهی سایر عقود را داشته باشد)، در این حالت، نزدیکی و شباهت در نتیجه سبب نمی شود که گفته شود؛ عقد صلح فرع عقدی است که نتیجهی آن را می دهد. برای صلح ویژگی های زیادی است که در بعضی از آنها با سایر عقود شباهت و هم خوانی دارد در حالی که با همهی آنها متفاوت است(مستقل است). مانند اینکه؛ صلح می تواند برای انتقال مالکیت اعیان و منافع و ابراء ذمه و از بین بردن منازعات منعقد شود و همچنین تحقق آن با وجود علم اجمالی و اقرار و انکار، مجاز است.
بدین ترتیب فقهای امامیه از صلح به عنوان عقدی با نام و مستقل، هم ردیف و در عرض سایر عقود معین نام می برند و برخلاف فقهای اهل سنت، شباهت در نتیجه عقد صلح با سایر عقود را دلیلی بر فرع بودن آن، نمی دانند. از نظر آنها اصل بر استقلال عقود است و در این میان دلیلی بر فرعیت عقد صلح، مشاهده نمی شود. لذا براساس این دیدگاه؛ از حیث مقام و جایگاه، عقد صلح همان اعتباری را دارد که سایر عقود معین از آن برخوردارند.
3-1- موضع قانون مدنی ایران
ماده 758 قانون مدنی در اصالت و استقلال عقد صلح صراحت دارد؛ نظریه ای که مورد قبول اکثریت قریب به اتفاق فقهای امامیه است. متن قانون مدنی چنین است:«صلح در مقام معاملات هر چند نتیجهی معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد. بنابراین اگر مورد صلح عین باشد در مقابل عوض، نتیجهی آن همان نتیجهی بیع خواهد بود، بدون اینکه شرایط و احکام خاصه بیع در آن مجری باشد.» قانونگذار برای تاکید بیشتر و رفع این توهم که شاید حق شفعه از احکام خاص بیع نباشد، در ماده 759 متذکر می شود:«حق شفعه در صلح نیست هر چند در مقام بیع باشد».
در نتیجه ترتب قوائد معاملات دیگر بر عقد صلح مستلزم این نیست که احکام و شرایط خاصه معاملات دیگر، بر آن عارض شود. براین اساس حکم خاص عقد صلح به عنوان یک عقد معین این است که علی رغم افاده نتیجه سایر عقود، در قواعد تابع آنها نباشد.
بند 2) ضرورت استقلال عقد صلح
همان طورکه در بحث قبلی آوردیم، عقد صلح از نظر فقهای امامیه و به پیروی از آنها، قانون مدنی، عقدی مستقل است که از آثار و نتایج آن، استقلال در شرایط و احکام می باشد. یعنی، به دلیل اینکه عقد صلح فرع سایر عقود نیست، در قواعد خاص خود مستقل است.
پس از این نتیجه، در این قسمت می خواهیم علت و ضرورت استقلال عقد صلح را روشن کنیم. لذا جهت تنویر این موضوع، توضیحات لازم را ذیل دو عنوان خواهیم آورد؛ که عبارتند از:«محدود بودن شمار عقود معین» و «قول مشهور بر عدم اعتبار شروط ابتدایی».

1-2- محدود بودن شمار عقود معین
حقوق اسلام مانند بسیاری از ملل قدیمی دارای عقود معینه است و متعاملین هر معامله ای را که بخواهند انجام دهند به صورت یکی از عقود در می آورند و هر گاه انجام آن به صورت یکی از عقود معینه ممکن نباشد، به صورت شرط ضمن عقد واقع می سازند. در حقیقت نظر مشهور فقهای امامیه این است که پیمان های خصوصی در صورتی الزام آور است که، یا به شکل یکی از عقود آورده شود، یا به صورت شرط در یکی از آنها بیاید.
بدین ترتیب با توجه به اینکه شمار عقود معین، محدود است. و هر کدام قواعد و شرایط خاص خود را دارند، در اغلب موارد ممکن است طرفین قرارداد را دچار تکلف کند. تکلفی که مناسبات اجتماعی و روابط اقتصادی امروزه، آن را بر نمی تابد.
در این حالت، به عنوان راه حل، «تسامح» در عقود می تواند کارساز باشد. درست است که قوانین و نیز قواعد حقوقی در قلمرو خود باید حکومت داشته باشند لیکن برای رعایت مصلحت مردم، اگر این قوانین و قواعد، تصلب زائد بر حد معقول نشان دهند، لطف و صفای خود را از دست می دهند و صورت خشن و گاه غیر قابل تحمل پیدا می کنند: ناگزیر برای رعایت مصالح همان مردم، تسامح و اغماض در حدی که صورت ملعبه پیدا نکند پسندیده است البته در حد انعطاف نه انحراف، قاعد تسامح براساس انعطاف است نه انحراف. لازم به ذکر است، که تسامح موجود در عقود وابسته به اهداف اخلاقی نیست. تسامح ناشی از نیازهای اجتماعی در عقود است.
لذا تسامح موجود در عقد صلح، می تواند راه حلی برای رهایی از بن بست ناشی از سایر عقود باشد. در نتیجه می توان برای تسهیل در قراردادها از مختصات و قیود دست و پا گیر عقود معینه گریبان خود را رهایی داد،مثلاً؛ مبنای بیع و اجاره بر مغابنه است که قائم است به برقراری موازنه اقتصادی بین ارزش عوضین؛ حال اگر دو طرف مبادله ای بخواهند از آن موازنه روی گردان شوند، ملجأ آن عقد صلح است. پس عقد صلح برای فرار از الزامات قانونی نیست. مسأله حیل لازمه اجتناب ناپذیر، عقد صلح نیست. قوانین موضوعه ممکن است مصلحت را در الغاء حیل ببینند و این امر نباید باب عقد صلح را مسدود کند به ویژه با صراحت ماده 754ق.م اگر به منظور مزبور از بیع به صلح پناهنده شوند، خیارات مختصه بیع در صلح راه ندارد و هکذا قاعده «التلف فی زمن الخیار ممن لاخیار له».
بر همین اساس در برابر معضل محدود بودن عقود معینه و تکلف ناشی از ضوابط و احکام خاص آنها، عقد صلح به عنوان عقدی مستقل، می تواند کارساز باشد. در حقیقت هرچند صلح در ابتدا فقط در مورد رفع اختلاف به کار می رفت ولی به تدریج ماهیت خود را تغییر داد و توانست مانند معامله ای مستقل در ردیف عقود معینه دیگر در آید و به دلیل تسامح مستتر در ذات این عقد و وسعت دامنهی آن، بیشترین کاربرد و کارایی را در رفع اختیاجات اجتماعی مردم داشته باشد.
2-2- قول مشهور بر عدم اعتبار شروط ابتدایی
شرط به دو معنا استعمال می شود: 1- معنای حدثی: شرط طبق این معنا مصدر است و جمع آن شروط، لذا کلماتی مثل شارط ، مشروطه له و مشروط علیه از آن مشتق می شود، 2- شرط اصولی: یعنی چیزی که از وجود آن ممکن است وجود حاصل شو، ولی از عدم آن حتماً عدم لازم می آید.
شرط به معنای مصدری چنان که در قاموس آمده است: «الزام الشیء و التزامه فی البیع و نحوه»؛ یعنی الزام و التزام به چیزی در عقد بیع و مانند آن است. چنان که می بینیم طبق این تعریف ، شرط عبارت است از الزام و التزام تبعی نه مستقل. به نظر می رسد شیخ انصاری و بسیاری از حقوقدانان اسلامی این معنا را معنای عرضی شرط می دانند. بعضی از استادان نیز همین معنا را اختیار کرده اند؛ آنجا که فرموده اند: «شرط به تعهدات ضمن عقود اختصاص دارد» و در جای دیگر فرموده اند: «چون در معنای شرط، ارتباط به امر دیگری اخذ شده است، لذا شامل شروط ابتدایی نمی شود».
در جای دیگری در مورد معنای لغوی و اصطلاحی شرط می خوانیم؛ واژه «شرط» از لحاظ لغوی دارای دو معنا است: الف- الزام و التزام در ضمن عقد بیع و مانند آن، ب- مطلق الزام و التزام. در مورد معنای اصطلاحی «شرط» نیز، فقها معتقدند؛ که شرط به دو معنی عرضی «الزام و التزام» و «امری که از عدم آن، عدم مشروط لازم می آید» اطلاق می شود. لیکن مشهور و اکثر علما بر این عقیده اند که معنای اول مقید به این است که الزام و التزام در ضمن عقد باشد و دلیل آن را تبادر این معنا به ذهن، از شرط دانسته اند و به علاوه استناد به اهل لغت کرده اند و برخی از طرفداران همین نظریه معتقدند که از شرط نوعی ربط، تعلیق و اناطه فهمیده می شود. در تعریف دیگری مشابه به همین تعریف آمده است: «در اصطلاح فقهی شرط به تعهدی گفته می شود که در ضمن عقد دیگری قرار بگیرد و با آن عقد بستگی و رابطهی نزدیکی پیدا کند و باهم عقد واحدی را تشکیل دهند» .
شرطی که در این قسمت مورد بحث قرار می گیرد«شرط ابتدایی» است. شرط ابتدایی عبارت است از؛ شرطی که قبل از عقد و یا بعد از عقد آورده شود بی آنکه به عقد ارتباطی داشته باشد و یا عقد بر مبنای آن جاری شده باشد. به عبارت دیگر شرطی است که در متن عقد ذکر نشود بلکه قبل از عقد ذکر شود بی آن که عقد بر مبنای آن جاری شود و یا آنکه شرط بعد از عقد و یا اصلاً عقدی در بین نباشد، ذکر شود.
لازم به ذکر است که نقد و بررسی وجوب یا عدم وجوب وفای به شرط ابتدایی و اختلاف نظرهای موجود در این باره، از دایره بحث ما خارج است و صرفاً به بیان نظر مشهور فقهای امامیه و آثار آن می پردازیم.
در این باره محقق قمی می گوید:«نظری که بین فقها مشهور است؛ این است که شرط و تعهد باید بین ایجاب و قبول قرار گیرد، یعنی در ضمن عقد باشد، شرطی که خارج از عقد است اعتبار ندارد و عنوان شرط بر آن صدق نمی کند».
غالب فقها و حقودانان اسلامی، تنها شرط ضمن عقد را لازم الوفاء می دانند نه شرط بدوی را . به گونه ای که در یک نشست قضایی، در پاسخ به این پرسش که؛ آیا شروط ابتدایی که ضمن عقد لازم درج نشود، لازم الاجرا است، همگی به اتفاق این گونه پاسخ داده اند:«آنچه که از شرط به ذهن متبادر می شود،آمدن ضمن عقد است و شرط به استعمال حقیقی شامل شرط ابتدایی نمی شود. از اهل لغت کسی یافت نشده که در مقام تعریف، الزام و التزام را به معنای شرط، اطلاق کرده باشد. بنابراین، شمول شرط بر التزامات ابتدایی مستقل، معنای روشنی ند ارد، بلکه اصولاً درست نیست. اگر شرط را به «ربط» تفسیر کنیم، روشن است که شرط، شامل تعهدات ابتدایی نمی گردد؛ بر فرض تفسیر شرط به الزام و التزام، مقید است که در ضمن عقد دیگری باشد. در مقام شک در اینکه شرط شامل الزام و التزام می شود یا نه، اصل عدم شمول است.
نظریه گروه: در قانون مدنی ذکری از شرط ابتدایی به میان نیامده، از این رو اگر شرطی قبل از وقوع عقد بین متعاملین شده باشد، لازم الوفا نیست ».
بدین ترتیب چنانچه از کتب قفهاء متقدمین معلوم می شود، شرط ابتدایی الزام آور نبوده و در طی مسیر تاریخ بعضی از فقها متمایل شدند که آن را تا حدی الزام آور بدانند. از زیر سطور مصنفات و مؤلفات بعضی از فقها متأخرین استنباط می شود که این فکر نزد اینان تقویت پیدا نموده و به استناد عموم «المؤمنون عند شروطهم» در بسیاری از موارد تعهدات بدوی را لازم الاتباع دانسته اند، بدون آنکه به این امرتصریح بنمایند.
به پیروی از همین نظر مشهور است که مشاهده می شود در قانون مدنی فصل جدایی تحت عنوان «در بیان شرایطی که در ضمن عقد می شود»، آمده است. فصل مزبور را قانون مدنی ایران از حقوق امامیه اقتباس نموده است. در مجموعهی قوانین مدنی کشورهای اروپایی با آنکه ضمن عقد معمولاً این گونه شروط را قرار می دهند، فصل مخصوصی بر آن زیاده نمی شود. علت این امر آن است که در قوانین آنان هرگونه تعهدی که دارای شرایط اساسی صحت معاملات باشد الزام آور است. و در حقوق امامیه بنابر نظر مشهور تعهدبدوی الزام آور نیست. هرگاه کسی بخواهد تعهدی بنماید باید آن را به صورت یکی از عقود معینه در بیاورد و یا به صورت شرط در ضمن عقد قرار بدهد. این است که در حقوق امامیه شروط ضمن عقد مورد توجه مخصوص قرار گرفته است.
سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که؛ آیا پناه بردن به شروط ضمن عقد، به دلیل محدود بودن شمار عقود معین، راه حل مناسبی است؟
لازم است بگوییم؛ انصاف مسأله این است که شروط ضمن عقد، در این باره کارساز نیستند، و راه حل جامعی به نظر نمی آیند. زیرا؛ اولاً؛ شروط ضمن عقد از شرایط و قواعد خاصی پیروی می کنند، از جمله آنکه وقتی ضمن عقدی گنجانده می شوند، نباید خلاف مقتصای ذات آن عقد باشند. تشخیص اینکه در هر مورد مقتضای ذات عقد چیست و بررسی اینکه شرط مذکور در عقد، خلاف ذات آن است یا خیر، خود مشکل دیگری است که متعاقدین را دچار تکلف می کند.
ثانیاً؛ از آنجایی که شرط ضمن عقد فرع بر عقد اصلی است، همیشه تابع عقد اصلی است: یعنی تعهد ناشی ازشرط از حیث وجودو آثار، پیرو توافق درباره التزام های اصلی است. از جمله اینکه :
1- پیش از برهم زدن عقد اصلی هیچ یک از دو طرف حق فسخ شرط را ندارند، هرچند که عقد تبعی در حالت عادی جایز باشد.
2- در صورتی که عقد اصلی به سببی فسخ یا اقاله شود، تعهد ناشی از شرط نیز به تبع ساقط می گردد(ماده 246ق.م) .
ثالثاً؛ به دلیل اینکه در اغلب موارد، عقدی وجود ندارد که اشخاص بتوانند تعهد خود را به صورت شرط ضمن آن بگنجانند، راه حل انحرافی را بر می گزینند؛ به گونه ای که به طور صوری در اسناد درج می شود: به صورت شرط ضمن عقد خارج لازم.
در نتیجه با محدودیت هایی که شروط ضمن عقد با آن مواجه اند و موضعی که مشهور امامیه در رابطه با شروط ابتدایی اتخاذ کرده است؛ وسعت کارایی عقد صلح به ویژه تسامح موجود در آن ضرورت استقلال عقد صلح را در کنار سایر عقود معین توجیه می کند. و بدین ترتیب عقد صلح می تواند قالب مناسبی برای حاکمیت اراده طرفین باشد.

شرایط و احکام خاصه غیر قابل اجرا در عقد صلح
همانطورکه در فصل قبل آوردیم، عقد صلح، عقدی مستقل و اصیل می باشد که در احکام و شرایط تابع هیچ یک از عقود نیست. از سوی دیگر این عقد می تواند نتایج و ثمرات بیشتر عقود و ایقاعات شناخته شده یاحتی قراردادهایی راکه تحت هیچ یک از عقود معین جای نمی گیرند،به بار آورد.
چنان که از عنوان این فصل در می یابیم، مرکز ثقل توجه و مطالعهی ما در فصل دوم، عقود معین می باشند. در این فصل ضمن پرداختن به اعمال حقوقی قابل جایگزینی به وسیلهی عقد صلح؛ برای مشخص کردن مصادیق شرایط و احکام خاصه ای که در عقد صلح اجرا نمی شوند، عقود معینی که صلح می تواند در مقام آنها بیاید را معین می کنیم. در نتیجه با تعیین این عقود، شمارش قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح امکان پذیر می شود.
بدین منظور فصل دوم در دو مبحث به ترتیب ذیل گردآوری شده است:
مبحث اول: عقود قابل جایگزینی به وسیلهی عقد صلح
مبحث دوم: قواعد اجراناپذیر عقود معین در عقد صلح
مبحث اول: عقود قابل جایگزینی به وسیله عقد صلح
برای تعیین عقود قابل جایگزینی به وسیلهی عقد صلح، لازم است ابتدا ضابطه و ملاک و معیاری مشخص ارائه دهیم تا بتوانیم براساس آن ، عقودی که صلح می تواند در مقام آنها بیاید؛ را احضاء کنیم.
بدین منظور، این مبحث در دو گفتار بیان می شود؛ در گفتار اول ضابطهی تمیز عقود قابل جایگزینی را به دست می دهیم، و در گفتار دوم، علاوه بر شمارش عقود معین قابل جایگزینی براساس ضابطهی ارائه شده؛ اشاره ای به سایر اعمال حقوقی نیز خواهیم داشت.
گفتار اول: ضابطهی تمیز عقود قابل جایگزینی
ماده 752ق.م با این بیان که «صلح ممکن است… در مورد معامله و غیر آن واقع شود»؛ دامنهی وسیع عقد صلح را نشان می دهد. در تکمیل این بیان، ماده 758 ق.م، مقرر می دارد:«صلح در مقام معاملات هر چند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…».
سوالی که در این قسمت مطرح می شود، این است که با توجه به اشاره ماده 758ق.م، عقد صلح می تواند نتیجهی کدام یک از عقود معینه را به همراه داشته باشد؟
پاسخ به این سوال ملاک و معیار مشخصی را می طلبد که درادامه خواهد آمد.
بند1) انتخاب ضابطه برای تعیین عقود قابل جایگزینی
قانون مدنی در ماده 758، صرفاً کارکرد و قابلیت عقد صلح در مقام معاملات را بیان کرده، اما دامنهی عقود قابل جانشینی را تببین نکرده است.
فقهای شیعه بحث تفصیلی و روشنی از توسعه و یا تضییق دامنه نتیجه عقد صلح نسبت به سایر عقود و معاملات ارائه ننموده اند. اما از ظواهر آرا و نظریات بیشتر ایشان می توان به همان نتیجه ای رسید که صاحب مناهل به آن دست یافته و آن این است که عقد صلح می تواند ثمره و نتیجهی همهی عقود و معاملات، غیر از نکاح را در برداشته باشد.
دکتر کاتوزیان ضمن اینکه به نظر فوق اذعان می دارد ؛ معتقد است، برخلاف آنچه از ظاهر ماده 758ق.م بر می آید، در عمل همه قراردادها به صورت صلح منعقد نمی گردند؛ برای مثال: ضمان و کفالت و رهن در قالب صلح ارائه نمی شود و به طورمعمول اثر پنج عمل حقوقی بیع و معاوضه و اجاره و عاریه و ابراء است که به وسیلهی صلح به دست می آید. اما هیچ ضابطه ای برای انتخاب این پنج عمل حقوقی ارائه نمی دهند و دلیل اینکه چرا عقودی مانند ضمان و کفالت و رهن قابل انعقاد به وسیلهی صلح نیستند را ذکر نمی کنند.
امام خمینی(ره) می فرمایند:«عقد صلح عبارت است از تراضی و تسالم برامری، مثل تملیک عین یا منفعت یا اسقاط حق و غیر اینها و بر هر امری به جز مواردی که استثناء شده است و در هر مقامی می توان از آن استفاده کرد مگر در مواردی که عقد صلح حرام کننده حلالی یا حلال کننده حرامی باشد».
در جای دیگری می خوانیم:«… أنّ المعلومات تقتضی صحه الصلح عن کلّ حقّ ، حتی یعلم عدم جواز اسقاطه (أی اسقاط الحق) أو نقله شرعاً، کحقّ السبق إلی الوقف و حق القذف و الغیبه و حق الرجوع فی الطلاق فی البذل، نعم الظاهر فی کثیر من الحقوق صحه الصلح، بل لوشکّ فیه، امکن القول بعدم مشروعیه».
در سایر کتب و آثار فقهی و حقوقی نیز صرفاً به همین مطالب اشاره شده است. اما مطالب عنوان شده، پاسخ اصلی سوال ما نیست. این مطالب دامنه کارکرد عقد صلح را بیان می کنند که با ملاحظه مجموع مواد مربوط به عقد صلح در فصل هفدهم قانون مدنی نیز قابل استنباط است.
سوال طرح شده در این قسمت ، درصدد تبیین و تشریح این مطلب است که اگر صلح بدوی بخواهد نتیجه عقود معین را در پی داشته باشد، به طور مشخص و معین، ماهیت تراضی کدام عقود این توانایی را دارند که ذیل عقد صلح گنجانده شود؟ این مهم، ضابطه و معیار مشخصی را می طلبد که در این قسمت موارد ذیل را به عنوان ضابطه بررسی می کنیم:
1-1- عقود لازم
آیا می توان با تقسیم عقود به لازم و جایز، عقودی که صلاحیت جانشینی به وسیله صلح را دارند مشخص کرد؟ با این ملاک و معیار پیشنهاد می شود که عقود لازم قابل جایگزینی به وسیلهی عقد صلح هستند، اما عقود جایز که اکثراً متضمن اذن و نیابت هستند، نمی توانند به صورت عقد صلح منعقد شوند.
این ضابطه ملاک و معیار صحیحی به نظر نمی آید و فاقد وجاهت قانونی است. ماده 760 ق.م در این باره مقرر می دارد:«صلح عقد لازم است اگرچه در مقام عقود جایزه واقع شده باشد..». در واقع قانون به طور صریح به قابلیت جانشینی عقود جایز اشاره کرده است.
2-1- عقود متضمن حق و تکلیف
عقد صلح می تواند اثر و نتیجه عقود معینی را داشته باشد، که در آنها حق و تکلیف در برابر هم وجود داشته باشد، مثل عقود معوض. همان گونه که در عقودی مثل بیع و اجاره مشاهده می شود و اکثریت قریب به اتفاق فقها و حقوقدانان از قابلیت انعکاس اثر این دو عقد در عقد صلح، سخن گفته اند.
ضابطهی معرفی شده ما را تا حدودی به پاسخ صحیح نزدیک می کند اما معیارو ملاک تمام عیاری را به ما نشان نمی دهد. چرا که فقها و حقوقدانان نظر داده اند عقد صلح می تواند متضمن اسقاط حق هم باشد. یعنی در بردارنده اثر عمل حقوقی ابراء باشد؛ عمل حقوقی که در آن حق و تکلیف در برابر هم قرار ندارد.
3-1- عدم ارتباط عقود معین با نظم عمومی
برای معرفی این ضابطه، به ماهیت تراضی عقود معین در قانون مدنی نگاهی دوباره می کنیم. ملاحظه می شود که قانون گذار در بیان و معرفی این عقود، مصالح و اهداف متنوعی را دنبال می کند. با بررسی مواد قانون در این رابطه و هدف قانون گذار که از مقررات وضع شده قابل استنباط است، در می یابیم که یک دسته از عقود معین، فقط مصلحت خصوصی و منفعت مادی اشخاص را برطرف می کند. به عبارت دیگر قالب هایی هستند که قانون گذار آنها را برای اداره دارایی اشخاص حقوق خصوصی در نظر گرفته است. عقد صلح می تواند متضمن این دسته از تراضی ها باشد.
در مقابل دسته ای از عقود معین، از نظر قانون گذار برای هدف خاصی در نظر گرفته شده اند و مرتبط با نظم عمومی هستند یا اهداف اجتماعی خاصی را دنبال می کنند؛ هدف و مصلحتی که بالاتر از منفعت خصوصی افراد باشد . تعدادی از این عقود نیز با همین عنوان با حوزه های دیگر حقوق ارتباط تنگاتنگی دارند به نحوی که به لحاظ ماهیت و عنوان خاص خود، فی نفسه مدنظر قانون گذار هستند. گاهی طبیعت این قراردادها به گونه ای است که با لوازم و مقتضیات ذات عقد صلح همخوانی ندارد و قابل جایگزینی به وسیلهی صلح نیستند.
به طورخلاصه این ضابطه مقرر می دارد؛ عقد صلح برای تسالم است، بدین معنا که آن دسته از قراردادها قابلیت جایگزینی به وسیلهی صلح را دارند که قانون گذار مخالفت اشخاص با قواعد خاص آنها را اجازه می دهد و با این مخالفت نیز برخورد نمی کند. این ارفاق از جانب قانون گذار زمانی رخ می دهد که قواعد و احکام خاص قراردادها ارتباطی با نظم عمومی نداشته باشند.
این ضابطه برگرفته از حدیث پیام اکرم(ص) می باشد؛ ایشان می فرمایند: «الصلح جایز بین المسلمین إلاصلحاً أحلّ حراماً أو حرّم حلالاً». برای روشن شدن مفهوم این حدیث، سوالی مطرح می شود؛ به این ترتیب که فاعل عبارت «احّل حراماً» و «احرّم حلالاً» کدام است؟ پاسخ این سوال مشخص می کند که چه صلحی جایز و مشروع است و چه صلحی باطل و نامشروع است.
جواب این سوال را مراغی در عناوین آورده است؛ که فاعل «احلّ» و «حرّم» عبارت است از شرط. یعنی اینکه متعاقدین و طرفین صلح، شرطی که منجر به حلیت حرامی می شود و یا تحریم حلالی شود به آن ملتزم شوند که در این صورت عقد صلح باطل است ولی این مفاد را از مرحوم نراقی نقل می کند و در ادامه می فرمایند:«منظور از تحلیل حرام عبارت است از اینکه ما حرام را با وجود و بقای حرمت آن، حلال کنیم حال چه واقعی باشد و چه ظاهری، و در مقابل تحریم حلال یعنی اینکه با وجود عنوان حلیت، ما آن را حرام قلمداد کنیم».
لذا از دیدگاه فقهای امامیه لازمه وفاداری به عهود و شروط، مشروع بودن آن است؛ از آن رو چنانچه در عقد شرطی شود که با شرع مخالف باشد آن شرط فاسد است. در نظام کنونی حقوق ما، برای اینکه قراردادی نافذ باشد، کافی است که برخلاف قانون منعقد نشود، نظم عمومی را مختل نسازد و اخلاق حسنه از آن جریحه دار نشود. مخالفت شرط با منابعی که ذکر شد تحت هر شرایطی موجب بطلان آن است.
مستنبط از این کلام این است که مفاد حدیث مربوط به زمانی است که قاعده ای آمره وجود داشته باشد. که امکان تخطی از آن ممکن نیست. لذا هر تراضی امکان گنجاندن در عقد صلح را دارد، اما برای فرار از احکام آمره قانون گذار که مصلحتی را در ایجاد آنها دنبال می کند، نمی توان به صلح ابتدایی دستاویز شد.
با این ضابطه تعدادی از عقود معین از قلمروصلح بدوی خارج می شوند که مصادیق آنها را خواهیم آورد.
4-1- عقود مغانبه
با ضابطهی قبلی، طیف وسیعی از عقود معین کماکان قابلیت جانشینی به واسطهی عقد صلح را دارند. در اینجا سوالی مطرح می شود؛ چرا اکثریت قریب به اتفاق فقهای متقدم و متأخر که ید طولایی در مطالعهی قراردادها دارند، تاکید کرده اند که صلح در مقام عقود معین فقط می تواند پنج یا شش عمل حقوقی (بیع، اجاره، معاوضه، عاریه، ابراء، سلم) را به همراه داشته باشد؟
لذا در اینجا برخود لازم دیدیم که ضابطهی دیگری را مطرح کنیم که در معیت و همراهی ضابطهی قبلی کارساز است. این ضابطه بر این امر تأکید دارد که «عقود مغانبه» قابل جایگزینی به وسیلهی صلح هستند.
عقود مغانبه نسبت به عقود مسامحه، با سخت گیری بیشتری همراهند و هر یک از دو طرف قرارداد در پی تحصیل حداکثر سود برای خود می باشد و به دنبال همین هدف است که قانون به قواعد خود تصلب بیشتری می دهد و به جزئیات امر توجه دارد.
در عقودی که مبتنی بر گذشت و تسامح و ارفاق هستند، قانون گذار از سخت گیری معمول خود فاصله می گیرد. نمونه بارز این دسته از عقود، عقد «جعاله» است. قانون مدنی در ماده 563، مقرر می دارد:«در جعاله معلوم بودن اجرت من جمیع جهات لازم نیست..» و در ادامه در ماده بعدی آمده است:«در جعاله گذشته از عدم لزوم تعیین عامل، ممکن است عمل هم مردد و کیفیات آن نامعلوم باشد».
عقد صلح برای ارفاق و تسامح پایه گذاری شده است. در واقع صلح راهی برای بن بست قراردادها است. حق این است این ابزار و راه حل زمانی به کار گرفته شود که هدف، رهایی از تکلف و ضوابط سخت سایر قراردادها باشد. با این توضیح؛ نیازی نمی باشد که عقود مسامحه ای به صورت عقد صلح منعقد شوند. عقود مسامحه ای به گونه ای مقرر شده اند که متعاقدین رها از تکلف هستند. بدین ترتیب در این زمینه، استفاده از عقد صلح موضوعاً منتفی می شود.
بند2- عقود غیرقابل جایگزینی به وسیلهی عقد صلح
طبق ضوابطی که در بحث قبلی تعیین و انتخاب شدند، عقود ذیل از دامنهی شمول عقد صلح خارج می شوند:
1-2- عقود مرتبط با نظم عمومی
الف- عقد رهن:عقد رهن به لحاظ اینکه تابع قواعد آمره حقوق ثبت می باشد و تحت هیچ شرایطی نمی توان از اجرای شرایط و احکام خاصه آن سرباز زد و با همین مفهوم و عنوان در حقوق ثبت و حقوق بانکی مطرح می شود و فی نفسه مدنظر قانونگذار است، نمی تواند با عنوان صلح منعقد شود.
ب- عقد کفالت: عقد کفالت که امروزه در حوزهی حقوق خصوصی مطرح نیست و زمینهی اجرایی آن فقط در حوزهی حقوق کیفری نمود پیدا می کند و تمامی قواعد آن آمره هستند، نمی تواند به صورت صلح منعقد شود.
ت- عقد نکاح: عقد نکاح اساساً از عنوان معاملات خروج موضوعی دارد و تمامی قواعد مربوط به انعقاد، آثار، اجرا و موارد انحلال آن، رابطهی تنگاتنگی با نظم عمومی دارد. در فقه نیز از جنبهی عبادی آن، سخن به میان آورده اند؛ به گونه ای که شرع اسلام عقد نکاح را شبه عبادت تلقی کرده و خاصیت عبادات را فی الجمله دارد. لذا عقد نکاح تفاوت اساسی با عقد صلح دارد و نمی تواند ذیل عنوان صلح گنجانده شود.
ث- عقد وقف: عقد وقف علاوه بر جنبه عبادی و معنوی آن و هدف اخلاقی که در آن نهفته است، از لحاظ ساختار تراضی به گونه ای است که با ویژگی های عقد صلح قابل انطباق نیست. از جمله اینکه:
1- مال موقوفه باید از نقل و انتقال و تلف مصون بماند و از شمار دارایی مالک خارج شود، یعنی حبس شود.
2- این حبس باید دائمی باشد.
3- باید آنچه حبس شده تبدیل به «سازمان حقوقی» شود، زیرا ملک نمی تواند بدون مالک بماند، مگر اینکه خود، نهادی مستقل باشد.
4- آنچه حبس شده باید در راه خیر و خدمت به دیگران مصرف شود، زیرا بر مبنای اندیشه خیرخواهی تاسیس شده است.
علاوه بر ویژگی های خاص این تراضی ملاحظه می شود که قواعد مربوط به وقف تماماً آمره هستند و قانون گذار اجازه تخطی از آنها را نداده است. لذا نمی توان برای عدم اجرای آنها به عقد صلح پناه برد.
نظر به این اهمیت است که قانون گذار در سال 1363 قانونی تحت عنوان «قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه» تصویب کرد که قواعد مربوط به وقف در قانون مدنی را تکمیل کرده است.
ج- عمل حقوقی وصیت؛ وصیت از جمله اعمالی است که به لحاظ ویژگی های خاص خود نمی تواند به صورت صلح منعقد شود. وصیت در حقوق ما به دو دسته تقسیم شده است؛ عهدی و تملیکی. در مواردی که اثر عقد ایجاد تعهد برای طرفین یا یکی از آنان است، «عهدی» نامیده می شود و گاه که اثر عقد انتقال مالکیت به طور مستقیم است، آن «تملیکی» می نامند.
از ویژگی های خاص وصیت این است که اثر عمل حقوقی معلق به فوت می شود و تملیک در زمانی محقق می شود که مالک زنده نیست و هیچ یک از عقود معاوضی تملیکی را نمی توان معلق به فوت مالک کرد.
از طرف دیگر، موصی اختیار دارد هر زمان که بخواهد از وصیت خود رجوع کند، چون حکمت وصیت در این است که آخرین خواسته های مشروع متوفی اجرا شود و موصی تا لحظه مرگ بتواند آرمان های تازه خویش را جامهی عمل بپوشاند، منطقی تر این است که اختیار رجوع برای او محفوظ بماند و رویه قضایی ماده 838 قانون مدنی را از احکام تخلف ناپذیر به شمار آورده است.
بااین اوصاف، وصیت اعم ازعهدی و تملیکی را نمی توان به صورت عقد صلح منعقد کرد.
د- اجاره های مشمول قانون روابط موجر و مستأجر 1356؛ مقررات مربوط به این قانون همه امری است، زیرا هدف از وضع آنها حفظ نظم عمومی و حمایت از طبقه مستاجر در برابر مالک است. به موجب ماده یک این قانون، در صورتی که تصرف درملکی به عنوان «صلح منافع» و به منظور اجاره باشد، رابطه مالک با چنین متصرفی تابع قواعد اجاره است. و ماده 30 همین قانون در این راستا به عنوان ضمانت اجرا مقرر می دارد:«کلیه طرق مستقیم یا غیرمستقیمی که طرفین به منظور جلوگیری از اجرای مقررات این قانون اتخاذ نمایند،پس از اثبات در دادگاه باطل و بلا اثر اعلام خواهد شد».
بدین ترتیب عقود و مواردی که به نحوی از انحاء مربوط به نظم عمومی می باشند و دارای قواعد آمره هستند از ذیل عنوان صلح خارج اند.
2-2- عقود مسامحه
الف- عقد هبه؛ هبه که بخششی مجانی است، سرآمد همه عقود مسامحه ای است.
ب- عقد قرض؛ قرض مورد بحث در فقه و تبعاً قانون مدنی، قرض عاری از ربا یعنی قرض الحسنه است و همان طور که از اسمش پیداست، یکی از احسانات است مانند هبه.
ت- عقد جعاله؛ جعاله یکی از عقودی است که به منظور سهولت انجام امور بین مردم پیش بینی شده است و همان گونه که در ضابطه مربوطه اشاره کردیم، مواد مربوط به عقد جعاله در قانون مدنی مبتنی بر مسامحه اند.
ث- عقد ودیعه؛ عقد ودیعه برای احسان و نیکی است. مستودع در مقام احسان مجاناً مال دیگری را نگهداری می کند. در نتیجه معاوضه و سود و زیان وجود ندارد و سخت گیری که در عقود معوض متصور است در اینجا معنایی ندارد.
ج- عقد عاریه؛ مبنای عاریه نیز بر تبرع و احسان به منتفع است و همهی احکام و مسئولیت ها نیز بر همین پایه تعیین می شود. عاریه برای انتفاع مجانی است، پس قصد طرفین معاوضه و مبادله نیست.
د- عقد وکالت؛ عقد وکالت به منظور راه گشایی و رفع نیازها تعبیه شده است، پس باید آن را در زمره عقودی آورد که مبنی بر مسامحه است نه معامله .

دسته‌ها: پایان نامه حقوق

دیدگاهتان را بنویسید